01

什么是新零售

在2016年的阿里云栖大会上，马云首次提出“新零售”一词，随后“新零售”这一概念开始受到传统线下零售行业、传统电商行业以及各大互联网企业的关注。所谓的“新零售”，是指企业以互联网为依托，通过运用大数据、人工智能等先进技术手段，对商品的生产、流通与销售过程进行升级改造，进而重塑业态结构与生态圈，并对线上服务、线下体验以及现代物流进行深度融合的零售新模式。[1]2016年11月，国务院办公厅下发的《关于推动实体零售创新转型的意见》明确了在我国新零售业态的出现，并确定了国家层面支持实体零售创新转型，促进线上线下跨界融合的零售新业态，引导实体零售企业逐步提高信息化水平，将线下物流、服务、体验等优势与线上商流、资金流、信息流融合，拓展智能化、网络化的全渠道布局。盒马鲜生的运作模式被视为“新零售”模式最典型的案例，盒马鲜生同时设有线下门店与线上销售APP，消费者可以通过线上或线下两种不同的渠道完成下单国内领先的AI写作系统，下单后可选择前往门店体验、挑选产品新零售商业模式，也可以选择送货上门。

图 1：盒马运作模式（资料来源：盒马鲜生新零售模式的发展分析）

概括来说，“新零售”模式是集数字化系统构建、深度客户分析、门店优化、社群推广、平台创造转型等策略为一体的新型商业模式，其核心在于通过线下线上一体化以及全产业链的质量和效率的提升，形成以消费者为中心的会员、支付、库存、服务，进一步扩大企业的销售范围和产品覆盖面。目前“新零售”模式已经逐渐被众多知名企业采纳，例如网易严选、瑞幸咖啡、e2e建材平台、完美日记、小米、银泰百货、优衣库等。根据麦肯锡分析发布的《零售数字化白皮书CXO调研》，目前已有55%的受访零售企业实现了数字化转型2.0阶段，即线上化：布局线上渠道，实现全渠道运营，数据洞察辅助部分经营决策；仅有5%的受访者仍停留在1.0的信息化阶段。可见随着信息化的进步，新零售模式也会被更多的企业所运用。

新零售商业模式的不断发展也带来了更多的法律问题，根据新零售观察网.数字文化合规研究中心所发布的2021年度社交新零售报告显示，2021年度涉及新零售行业，“冻结资金、罚没财产”、“虚假宣传、夸大宣传”、“微商、社交电商涉传触雷”、“直播带货、微商违规、税务稽查”等都是较为突出的合规问题，也是舆情关注的热点问题。本文将结合团队项目经验，对常见的新零售企业合规问题进行分析，探讨新零售企业如何合规运营。

02

常见资质要求

增值电信业务经营许可证（ICP许可证）

新零售行业的最大特点在于采用线上线下相结合的方式进行产品销售，互联网渠道可谓是新零售行业的重要阵地。根据2011年修订的《互联网信息服务管理办法》（以下简称“《管理办法》”），通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动的，属于经营性互联网信息服务，国家对经营性互联网信息服务实施许可制度。新零售行业通过互联网向上网用户提供网上购物等信息服务活动，属于经营性互联网信息服务，根据《管理办法》第7条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或国务院产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”。因此新零售商业模式，通过互联网途径开展新零售业务的企业，需依法取得增值电信业务经营许可证。

相关产品经营资质及产品质量标准

无论采取何种销售途径或营销宣传途径，商业模式的本质还是产品销售，新零售企业的本质仍为产品经营者，如果所销售的产品中含有自营产品，新零售企业则同时具有生产者和经营者的双重身份，相关产品的生产和销售还需符合相关法律法规对产品生产、经营的资质要求以及产品质量监管的管理要求。

以典型的食品生产销售和化妆品生产为例：

根据《食品安全法》第35条的规定，国家对食品生产经营实行许可制度，除销售食用农产品和仅销售预包装食品的食品生产经营活动外，其他从事食品生产、食品销售、餐饮服务的，应当依法取得许可。未取得相关许可开展食品生产经营活动的，可能因此受到食品安全监管部门作出的没收违法所得、罚款等行政处罚。

在化妆品行业，《化妆品监督管理条例》中规定，从事化妆品生产活动，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门提出申请，并取得《化妆品生产许可证》。化妆品原料以及所生产出的化妆品本身也需要按照风险程度实现分类管理，完成相关注册或备案手续。

03

销售模式及相关法律风险

销售模式

新零售企业如雨后春笋般涌现，同行业内的竞争也越来越激烈，如何增加客户黏性，形成自身稳定的客户群体，也成了新零售企业关注的焦点。部分企业将重心放在客群营销上，利用数据收集和自动化决策等技术手段分析客群需求，有针对性地向客户推荐个性化产品；或是采用独有的营销方式和标语，例如“拼多多，拼着买，才便宜”，通过拼团、好友助力等方式吸引消费者；还有一部分新零售企业，则将重心放在自身系统的建设上，通过消费返利、会员积分等方式固定消费者群体，例如将消费积分用于兑换小礼品、购物打折或抵扣部分货款。但也有部分新零售企业为吸引消费者，打出“消费即投资”的旗号，以零售产品为名，行吸收资金之实，存在合规风险。

1.“消费积分”增值类

用户在此类平台内消费后，将获得大于或等于消费金额的“积分”数额，“积分”可用于兑换平台内商品、在平台内的用户之间溢价流通，或是由平台进行溢价回购，实现“积分”的增值。最重要的是，“积分”还具备提现功能，提现金额将直接汇入“微信钱包”或用户绑定的银行账户，转换为用户的实际收益。而这类平台中的“商品”标价往往超越其实际价值，甚至部分“商品”本身即为平台内的充值类链接，用户付款后无法收到真实货物，只能获得相应的“消费积分”。

2.平台代销盈利类

以2019年仪征检察院公布的马某非法吸收公众存款罪为例，此类平台中，用户通过消费进行投资，每单消费价格固定，平台内设置两种获利模式，一种是用户消费后，平台向用户发出价值为消费金额1.5倍的平台产品；另一种是用户消费后，产品由平台代为销售，此后平台每周返利给用户，直到用户收到2倍消费金额的返利为止。由于返利金额高于产品价值，且直接返利对用户的吸引力更强，在返利金额持续且固定的情况下，大多数用户都会选择由平台代售产品。

3.会员消费返现类

这类平台中，用户的消费金额可用于累计积分，积分累积到一定标准后用户可取的会员资格，并据此获得返利，会员资格等级提升后，返利金额也将随之增长。在2020年连云港市海州区人民法院发布的胡某非法吸收公众存款罪一案中，除线上渠道外，被告人胡某还在连云港市海州区西小区附近设立团乐网店，通过在线下门店附近分发传单、开设宣传课程、发放小福利等方式吸引消费者成为团乐网用户，通过消费进行积分成为团乐网会员，并且不断消费升级，获得更高额度的返利。

事实上，无论是上述哪种“消费变投资”的方式，其模式运营都已经脱离了实际的产品销售业务，平台内“商品”的价格与价值严重不符，且价格变化依赖于新零售企业或其控制的电商销售平台的后台控制、用户投入资金的持续性等，缺少商品价格变动的底层逻辑，更缺乏商品增值的经济理由，相较于一般的商品销售行为，消费者购买商品的目的并不是为了消费，而是为了投资。在宣传过程中，此类企业也会向消费者承诺或通过商业模式设计让消费者认为其能够持续获得高额收益；为显示该企业的合规性，有的新零售企业甚至会向消费者展示其合作的知名度较高、信誉较好的关联公司、合作的事业单位、社会组织等，作为企业信誉的背书。

涉及的法律风险

1.“消费积分”可能存在非法集资的风险

在新零售企业的商业模式设计中，大量涉及“消费积分”的模式。如前所述，这类“消费积分”具有一定“增值”属性，可以用于购买零售平台内的所有产品，也可以直接进行提现，实质上已经模糊了消费积分与虚拟货币的边界，存在法律风险。

目前在我国，对于“互联网积分”以及“加密货币”（以下统称“虚拟货币）的监管态度基本一致：

2018年央行货币金银局局长王信在《切实加强虚拟货币监管 牢牢维护国家货币发行权》一文中指出，互联网积分管理存在三条底线：（1）禁止挂钩人民币，绝不能和人民币进行双向兑换；（2）控制使用范围，互联网积分的使用范围须在平台内部，一些平台上参与交易的不同法人主体之间不能通用，消费者之间不能相互转让；（3）限制持有收益，虚拟货币自身不可附加任何利息。

2021年，中国人民银行等部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条第二款，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2022年3月1日，新修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）开始施行，修改后《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变，即非法性、公开性、利诱性、社会性，结合司法新实践和犯罪新形式，增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式。

如果新零售企业对消费积分的规则设定使得该积分功能具备虚拟货币的实质特征，那么设计发放这类“消费积分”的行为本身就可能涉嫌非法经营罪；如新零售企业在商业模式中赋予此类“消费积分”具有“增值”或“投资”的属性，并以此为噱头吸引消费者，导致消费者超越其实际需求过度购买或为取得“消费积分”支付大额预付款，此时，消费者的消费行为可能就会转变为投资行为，则该新零售企业还有可能因此涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类犯罪。

结合上述商业模式来看，一般以“新零售”为名的企业，大多不具有发行、销售金融产品或从事相关金融业务的资质。在宣传方面，电子平台多依托于互联网，大部分平台会选择采用直播、社群等营销方式吸引用户，少数平台还会开展相关的线下活动，上述营销方式均是针对不特定的社会公众，进行公开宣传；且大多数平台承诺在一定期限内还本付息，或声称“稳赚不赔”，符合非法吸收或变相吸收公众存款的基本特征。

此外，针对上述“消费积分增值类”和“平台代销盈利类”商业模式，《解释》第二条[2]中明确规定，实施虚拟币交易或不以销售真实商品、提供真实服务为目的，以商品或服务的代售为方式吸收资金且行为符合非法性、公开性、利诱性、社会性的特征，则以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

2.涉传销行为的风险

网络新零售的一个重要特点，就是通过网络平台，以及平台间的相互穿透功能，以裂变、交叉的方式拓展多渠道，多平台，多层级的分散性混合销售体系。在宣传营销、业务扩张的过程中，部分新零售平台为提高平台知名度和客户黏性，选择采取社交推广、团购推广等模式进行宣传和分销，此类模式从形式上看与“微商”、“代理”类似；用户消费达到一定金额后可获得代理资格，如用户后续向其他消费者推荐平台，并成功吸引消费者在平台内进行消费，“代理”就能够从消费金额中抽取一部分作为“佣金”；平台则借机以“消费共赢”的理念，吸引更多的消费者加入到这一宣传销售体系中来。

典型如知名社交电商平台“花生日记”APP，该平台设有会员、超级会员、平台外运营商三个用户等级，用户进行初步注册后可成为平台会员在平台内进行消费，会员缴纳99元会员费后升级为超级会员，超级会员和运营商发展新会员加入，并从下一级会员的消费金额中提取佣金，平台则从中提取管理费用。2019年3月14日，广州市工商行政管理局对广州花生日记网络科技有限公司作出处罚决定。行政处罚内容包括：责令整改、罚款，责令处罚150万元人民币，并没收违法所得7306.58万元人民币，合计7456.58万元。除“花生日记”APP外，“淘小铺”、“斑马会员”等平台也曾其“会员制”模式被质疑涉嫌传销。

我国现行法中，对传销行为的界定存在行政违法行为和刑事犯罪行为两个层面的认定标准：

在刑事犯罪层面，《刑法》第224条之一以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）中规定，构成组织、领导传销活动的犯罪行为，须同时具备以下几个条件：

1.要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，即要求缴纳“入门费”；

2.要求按照一定顺序组成层级，且根据《意见》中的相关规定，组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

3.直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

4.骗取财物，采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施符合前三项条件的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，即应当认定为骗取财物。至于参与传销活动人员在主观心态上是否认为被骗，则在所不论。

此外，《意见》中还规定了一种不作为犯罪处理的例外情形：传销活动的组织、领导者要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

在行政违法层面，根据《禁止传销条例》第七条的规定，下列行为属于传销行为：

1.“拉人头”式传销：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的。

2.收取“入门费”：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。

3.“团队计酬”：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

在实践中，部分企业在传销行为的认定标准方面存在一定的认识误区，认为只有符合组织、领导传销活动罪特征的行为才属于传销行为，因此在营销推广模式的设置上保留“入门费”、“拉人头”或“团队计酬”的方式，认为只要将“会员制度”的层级控制在三级内，且保证具有真实的交易行为，以销售业绩作为组织成员的奖励，其营销推广行为就不属于传销活动。

应当注意的是，前述模式设置虽不符合《刑法》中对组织、领导传销活动的定义，但仍构成《禁止传销条例》中规定的传销行为。因为在行政违法层面，认定传销行为的核心是组织内活动人员的佣金或提成奖励来源于所发展下线人员的数量或下线人员对组织直接投入的资金，组织内是否构成三级以上的层级结构，是否存在真实的商品交易行为，对是否构成行政违法意义上的传销行为影响不大。只要相关人员或组织的分销模式符合《禁止传销条例》第七条中规定的情形之一，就可能因构成传销行为受到工商管理部门的做出的行政处罚。

04

其他可能涉及的法律风险

广告内容涉嫌虚假宣传

新零售行业的特点是结合线上线下的销售渠道进行推广，而线上的销售传播范围更高，辐射的范围更广，因此广告对于消费者的影响作用会更大，所以广告合规的重要性凸显。比如有新零售企业在产品宣传推荐的过程中会在广告中对产品的功效的内容进行一定程度的扩大和夸张，典型如碧生源宣称其所推出的“果蔬酵素”产品具有“减肥”、“改善肠道”、“提高免疫力”等功能，但该产品并不具有保健品的“小蓝帽”标志，销售者通过广告用语或内容等误导消费者，导致消费者误以为其具有保健功效；在某些化妆品行业也存在类似情形，例如将普通化妆品宣传为具有医疗美容功效的“医美产品”等。在上述情形中，销售者或销售平台作为广告主，很可能因其广告含有虚假或者引人误解的内容，欺骗、误导消费者被认定为发布虚假广告，并因此受到行政处罚，情节严重的还可能构成虚假广告罪。

产品质量问题

产品质量是评价零售业从业者服务质量的重要标准，新零售平台作为产品销售者，本身就负有相应的产品质量责任。根据《产品质量法》的相关规定，销售者应建立进货验收制度，并采取一定的措施保证产品质量。此外，新零售类企业大多具有线上销售渠道，因此如相关企业为电子商务或网络交易平台经营者的，还需遵循《电子商务法》《网络交易监督管理办法》中相关规定，对入驻平台销售的商品进行核验、登记，并建立登记档案。

消费者权益保护问题

新零售类企业作为销售者，负有一定的消费者权益保障义务，《产品质量法》等相关法律法规规定，消费者因产品质量问题受到权益侵害的，有权选择向产品生产者或销售者求偿。电商平台、网络交易平台经营者还应当在平台交易规则中设置消费者权益保护措施，需依据《电子商务法》《网络交易监督管理办法》中的规定尽到消费者安全保障义务，否则可能因此受到市场监督管理部门的行政处罚，从平台发展的角度来看，消费者权益保护制度的缺失，也不利于平台信誉和客户关系的维护。

知识产权侵权问题

部分新零售企业为提高产品知名度，加强宣传，会选择使用与相关产品领域内知名企业类似的商标或产品名称，例如光明新零售有限公司经营的主要产品是亚麻籽膳食粉等代餐类食品，但其使用的产品商标与知名乳制品企业光明乳业股份有限公司的产品商标高度相似，在“光明新零售”代理商发布的宣传微博中，宣传人员将该公司产品与光明纯牛奶并列摆放，很容易使消费者混淆两公司产品，并且对光明新零售有限公司与光明乳业股份有限公司之间的关系产生误解。[3]

这种“傍名牌”的宣传行为在商标宣传上没有真实、准确、完整地体现差异性，甚至有意让人联想到“光明新零售”与光明食品集团在股权、商标上的联系，易让消费者混淆，属于不正当竞争行为。且如果两企业所处的行业领域相似度极高，仿照宣传者还可能构成商标侵权，需为此承担侵权责任。

数据合规问题

新零售类企业运营有线上购物网站、购物类APP、小程序等互联网平台的，如涉及处理消费者个人信息、利用浏览记录、消费记录等数据提供个性化推荐服务，还需注意消费者个人信息及其他数据的合规处理。在数据收集方面，平台内应设置并向用户公开“隐私政策”，向用户明示个人信息收集处理规则以及各项功能场景，以及各项场景涉及的数据范围、系统权限等内容，并保证个人信息的收集和处理遵循最小必要原则。

此外，根据《电子商务法》《广告法》《消费者权益保护法》《个人信息保护法》《通信短信息服务管理规定》等法律法规的规定，通过网络、短信、电话、即时通讯工具等方式发送电子营销信息，对用户开展定向营销推广行为，还应满足告知用户并获得授权；以显著标识展示个性化推送内容等合规要求。

05

新零售企业应如何合规运营

结合上文中对部分法律风险问题的分析，针对新零售企业的业务开展和运营，我们可归纳出如下合规要点：

1.合理营销，选择正确的推广模式

在营销推广过程中，新零售企业应当关注分销推广与传销行为的边界，审慎设置分销模式，避免形成上下线销售层级，或以发展人数、层级销售业绩等作为计算推广奖励的依据，谨防涉传风险。在模式设置上，可以采用商品折扣额度奖励代替“佣金”奖励，使推广人员仅从平台或产品的推广行为中获得消费优惠，将奖励来源设置为平台发放的优惠规则，而非接受推广的消费者投入的消费金额，有利于降低行政违法风险。

2.销售业务应真实合法，避免“消费”变“投资”

在业务开展和商业模式设置过程中，新零售企业应始终坚持销售业务的本质特征，保证消费者与企业的交易均为真实的商品交易，关注商品的定价，符合价值规律、符合《价格法》的规定，避免开展无真实销售行为的“控盘”或“炒币”业务；在对外宣传时，也不能向消费者承诺“保本保息”或者实施本质上为“投资”或吸收资金的行为，谨防非法从事金融活动的风险。此外，新零售企业还需关注“消费积分”规则设置的合理性，杜绝“消费积分”具有虚拟货币性质的可能性，以免被认定为通过虚拟货币交易开展非法吸收公众存款活动并因此承担刑事责任。

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