一、前言

非标准就业形式已成为现代全球劳动力市场的显著特征，国际劳工组织将非标准就业界定为指“标准雇佣关系”范围之外的工作。而标准雇佣关系是指全日制、无固定期限、构成双方从属雇佣关系一部分的工作。非标准就业包括临时性就业、非全日制就业、多方雇佣关系、隐蔽性雇佣和依赖性自雇。传统上，非标准就业与季节性业务或其他需求波动性大的行业密切相关，这是由于非标准就业劳动者可以给雇主带来用工灵活性，使企业能在满足需求的同时控制成本。[1]我国关于非标准就业的分类最主要的差异体现在对“临时性就业”中的固定期限用工的界定方面，固定期限劳动合同在我国是一种重要且主流的用工形式，不属于非标准就业。随着互联网的普及以及平台经济和共享经济等新经济形态的兴起，用工形式日益多样化和灵活化，非标准就业显著增多，共享用工就是其中一种。共享用工本质是企业在不同行业之间短期调配人力资源，以应对各行业因淡旺季或特殊事件带来的人力资源需求差异，从而实现各方受益。共享用工属于特殊情况下的灵活用工方式，在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点。[2]

二、共享用工主要争议问题法律分析

（一）劳动关系认定

共享用工模式可以输出企业和输入企业之间借调员工方式进行，当涉及平台以业务外包、众包方式用工时，共享用工关系趋于形式多样化和权责复杂化。

1. 借调用工

共享用工本质上属于单位间借调行为，但适用范围较传统的借调要大。借调最早规定在原劳动人事部《关于全民所有制单位技术工人合理流动暂行规定》(1987年5月11日)中，传统借调常见于关联企业之间，形式和范围较为单一。而共享用工是以互联网+为时代背景，适用范围非常广泛，不仅发生在关联企业之间，也可以发生在有合作关系的非关联企业之间。

根据人社厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》(人社厅发[2020]98号)（下称通知）要求，开展共享用工的企业需要签订合作协议，明确双方的权利义务关系，但不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，原企业与劳动者应协商变更劳动合同内容。可见，共享员工在输入企业的工作行为具有两层法律效果，个人角度是履行与原企业变更后的劳动合同，企业角度是输出企业履行与输入企业之间的合作协议。即共享员工与原企业存在劳动关系，而与输入企业没有建立新的劳动关系。但对于劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，则被排除在通知中共享用工范围外。其中对于以建立新的劳动关系方式实施的用工，法律已有明确规定，如兼职、非全日制用工规定。而对于以劳务关系方式实施的用工，基于劳务合同双方平等的主体地位，双方应按劳务合同约定进行处理。但对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条中规定的企业停薪留职等特定人员,则是按劳动关系处理，排除了劳务关系性质用工。

实践中，如果输入企业依据规章制度对员工进行监督管理，对共享员工进行指挥控制，或工作内容明显具备持续性和长期性，则存在着输入企业被认定为与共享员工存在事实劳动关系并进而承担一系列用工主体责任的风险。

2. 平台用工

网约车、外卖、物流是目前较为常见的服务平台，其中有仅提供信息、不提供线下服务的居间性质的平台，不涉及劳动关系认定问题。而对于同时提供线下服务的，因需要用工，可能涉及到劳动关系方面的问题。平台用工常见的模式包括自有、外包和众包三种。自有用工模式属于传统雇佣模式，即员工与平台签订劳动合同，争议性质与传统用工模式下的劳动争议基本相同。基于平台与其他合作方之间进行员工余缺调剂，应该可以适用通知中共享用工规定。外包是指平台将业务外包给与其存在特定合作关系的企业，如代理商、加盟商等，除平台恶意通过外包规避自身用工情形外共享经济下的劳动关系认定，合作企业的员工与平台一般不存在劳动关系问题，但因为合作企业用工不规范，合作企业不与员工明确劳动关系，在认定员工的用工主体时存有很大争议。与外包强调的高度专业化不同，众包则反其道而行之。众包是指平台合作方把业务以自由自愿的形式外包给非特定的（而且通常是大型的）大众志愿者的做法，从业者往往通过网站、APP等途径进行注册，有兼职也有专职情况。对于外包或众包方式下的不规范的共享用工，容易发生平台被牵入合作企业事实劳动关系用工的争议中。

目前法院在认定平台用工劳动关系上，主要依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，认定劳动关系条件需要满足主体资格、人格从属性、经济从属性、组织从属性。

平台用工在管理上高度灵活化、流动化和自主化。企业对员工管理、监督和控制明显弱化。且企业收益又来自于员工的分成，经济从属性界限模糊。传统劳动关系认定标准已经难以适用平台用工下劳动争议处理，裁审机构裁量空间较大，尚未有统一的口径。

（二）劳动报酬支付

根据通知要求，缺工企业应及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业，原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和缴纳社会保险费，并不得克扣和收取费用。实践中，有两种支付方式，一种是由输入企业受输出企业委托直接向共享员工支付，如东莞市人社局制定的企业用工余缺调剂指引的附件：人员借用三方协议（样本）中委托支付条款；一种是由输入企业向输出企业支付，再由输出企业向共享员工支付。实践中，争议较大的是加班费纠纷，除互联网企业弹性工作制所固有的加班纠纷问题外，对于因共享企业实行不同的工时制度而产生的加班费纠纷，如何认定争议也较大。如2019年10月30日浙江省人社厅《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》中明确，对电子商务、网约车、外卖、快递物流等新业态经济从业人员可实行特殊工时制度——业务饱满时，在有效保障休息权前提下，可以适当延长工作时间；业务清淡时，可以采取集中放假、轮岗轮休、待岗培训等方式。但实行特殊工时需要经过审批，而审批的前提是报批企业与从业人员存有劳动关系。而根据通知，共享员工与输出企业不改变劳动关系，虽然接受输出及输入企业的双重管理共享经济下的劳动关系认定，但如果输入企业与输出企业在工时制度和加班管理上存在差异的情况下，容易导致加班费界定上的不确定性。例如，共享员工在输出企业适用的是标准工时制，而输入企业为弹性工作制、不定时工时制。企业实行特殊工时工作制需要报职能部门审批，并明确实行该工时制的岗位和人数。如共享员工以不与输入企业建立劳动关系的方式输入，显然不能被包含到经审批的人员范围内，那么共享员工的加班费是按输出企业的标准工时计算还是按输入企业的特殊工时处理，就存在争议。

（三）工伤认定

根据2018修正的《社会保险法》第三十六条第一款，“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”。而工伤认定根据2010修订的《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。可见，工伤认定及工伤保险待遇覆盖范围受存在劳动关系限制。在非标准就业形式下的用工，如上述劳动关系认定（一）中的分析，如果共享员工是按借调方式进入输入企业，劳动关系不变依然在输出企业，因而根据《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。而对于劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，应根据其与输入企业所建立何种用工关系而定，如果采用非全日制用工方式，根据原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第十二条规定，“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇”。目前各地也是基本允许用人单位为非全日制劳动者单独缴纳工伤保险费的，如确因当地政策致使单位无法为非全日制员工单独缴纳工伤保险费的，单位可考虑购买雇主责任险等商业险种以分担用人单位风险,但不能以此免除工伤赔偿责任。另外，在平台用工情况下，尤其是采用外包、众包的方式，从业者劳动关系不明，也会导致工伤认定的障碍，但如果能证明从业者与平台存在劳务关系，在排除事实劳动关系前提下，根据目前本地司法实践，平台应适用一般归责原则，即过错责任原则。

三、建议

鉴于实践中存在大量的非标准就业用工情形，平台用工情形下从业人员权益保障问题日趋严峻，确实需要进行规范。建议如下：

（一）分类保护、完善立法

虽然人社厅下发了通知对企业间余缺调剂共享员工进行指导，但法律层面还没有关于共享员工的相关规定。现行劳动法是按全日制用工为主要类型进行设计的，虽然也规定了劳务派遣和非全日制用工，但在这之外大量的非标准就业用工还没有纳入劳动法律适用范围，也基本被排除在劳动保障范围外，需要从立法上区分标准就业和非标准就业，分类立法进行保护。

（二）统一裁判口径、避免同案不同判

基于大量非标准就业缺乏法律规定，而传统的劳动关系认定标准、工时制度和社会保障等规定，已难以适用新业态用工形式下劳动争议处理。随着平台用工的逐渐兴起，其所表现出来的去组织化、隶属性弱化、工作时间碎片化、工作地点非固定化等非标准就业特点，更加超出了传统劳动法适用范围，司法实践中，裁量空间较大，需要统一裁量口径，避免同案不同判。

（三）加强监管检查、保障从业者权益

新业态下从业者人员数量渐增，且用工方式有劳动或劳务等不同形式，也包括兼职和专职情况，尤其平台用工隐蔽性和不规范性更加突出，职能部门应加大对平台及其合作企业用工的监督和检查，规范平台及其合作企业用工行为，切实保护从业者的合法权益。

注释：

[1] 国际劳工组织，《世界非标准性就业:理解挑战、塑造未来》，2016年11月发布，第171页

[2] 人力资源社会保障部、最高人民法院第一批劳动人事争议典型案例7：员工借出企业无法继续履行协议，“共享用工”如何处理，2020年7月10日发布

作者简介

殷先成

江三角律师事务所·上海

劳动法五中心资深律师

殷先成律师是中国人民大学法律硕士，已执业16年，承办过大量的民商事诉讼和仲裁案件，为企业在劳动用工、经济合同、股权、知识产权、进出口贸易等领域提供风险预防和争议解决法律服务。曾为多家国企完善用工制度建言献策，去产能职工分流安置过程中提供法律支持，处理过大量群体性劳动纠纷案件。参与重大能源管理、工程建设项目谈判，为国企的重大商务合同、规范运作和重大决策提供法律支持。

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