引言

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（“ 《2020新规》”）已于2020年9月12日开始施行。在商业秘密的构成要件、侵权判断、责任承担、保全措施、民刑交叉等方面，《2020新规》均做出了更为细致的规定，为企业保护商业秘密和法院统一裁判标准提供了更为明确的指导。

在“ 案析新规—商业创意、商业模式、经营数据都作为商业秘密保护吗？ ”一文中，笔者已经结合既往案例讨论了几类对于企业至关重要的信息能否作为商业秘密保护。本文中，笔者将继续结合既往案例讨论另外几类信息，即： 商业创意、商业模式、商业数据，在《2020新规》之下能否作为商业秘密保护？

一、商业创意

1.《2020新规》

《2020新规》第1条列举了若干可以构成商业秘密的具体的信息类型，包括“与经营活动有关的创意”。

2.既往案例提示

“创意”一般是指“抽象的、概括的构思或思想”，通常难以成为知识产权部门法或者《反不正当竞争法》的保护客体。而《2020新规》却将“创意”明确列举为可以作为商业秘密保护的信息类型。

在既往案例中，虽然确有极个别案例认定创意可以构成商业秘密，但是绝大多数案例认为法律不保护创意本身，而且允许合理借鉴和模仿他人创意。

（1）极个别案例认定创意可以构成商业秘密

在以下案例中，法院认可图书策划创意等可以作为商业秘密保护。但是，考虑到案情的特殊性，该案未必具有普遍的参考意义。

【(2013)民申字第1640号案件】本案中，原告主张的商业秘密包括《邓小平答外国元首和记者问》书稿的 策划创意和编排体例 。最高人民法院认为：以“国家领导人答记者问”为选题的图书，在图书出版市场上虽已存在，但具体以哪一位国家领导人为选题对象进行图书出版策划，不同的市场经营主体会有不同的选择。并且，在本案被诉侵权行为发生以前，图书出版市场上并无以邓小平为选题对象的相关书籍，同时，图书出版市场上亦无将国家领导人会见外国元首与接见外国记者融为一体的编排体例，因此，原告书稿的策划创意、编排体例符合“不为公众所知悉”的条件。考虑到涉案策划创意、编排体例亦符合“保密性”和“价值性”要求，可以作为商业秘密保护。 [1]

（2）商业秘密应当为具体的、能够为有形载体固定的信息，创意通常难以满足此要求

以下案例虽未直接讨论创意能否作为商业秘密保护的问题，但是涉案法院均表达了类似的观点，即：商业秘密应当为具体的、能够为有形载体固定的信息，只是有的法院将此概括为商业秘密的形式要件，有的法院则将此作为价值性要件的具体要求。

鉴于创意通常属于比较抽象的、概括的思想范畴，恐难以满足上述要求，因而也难以作为商业秘密保护。当然，可能有观点会认为创意也可以体现为文字或者其它形式，并且具有明确的、详细的内容，但是笔者认为这样的创意实则已经脱离了“创意”的范畴，而转化为计划或方案，至少并非本文讨论的对象。

【(2010)昆知民初字第18号案件】本案法院认为：商业秘密是商业经营中使用的信息，应当同时具备形式要件和实质要件。其形式要件为：一种具体的、能够被有形载体固定的信息，不能仅仅是停留在思维中的观念、计划或构思等不能固定的信息，固定方式可采取文字记载、录音录像、数字存储等。 [2]

【(2018)京0105民初18924号案件】本案法院认为：价值性需要具有客观性、具体性及确定性，即商业秘密应当是客观上有价值的信息，而不能仅由所有人认为有价值；应当是具体的、具有实际内容的信息，而 不是抽象的概念或原理；应当是具有确定边界的信息，而不是内含及外延均无法界定的不确定信息。 [3]

【(2019)豫01知民初324号】本案法院认为：商业秘密的价值性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式。一种信息要想得到法律的保护,则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式, 法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此,某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前,不能被确定为商业秘密。 [4]

（3）根据《反不正当竞争法》第2条亦难以获得独占性保护

以下案例均认为创意属于思想范畴，不属于反不正当竞争法的保护范畴。因此，即便根据《反不正当竞争法》第2条的原则性条款，经营者也难以独占创意。

【(2018)浙01民终243号案件】本案法院认为：反不正当竞争法旨在鼓励自由竞争，而模仿自由是竞争自由的重要内容。竞争过程本质上是一种模仿过程，是对他人已取得的成果包括产品或思想的利用。创意属于思想领域，应当允许他人借鉴与模仿，如果允许两原告独占该创意，也就意味着只有两原告可以举办涉案活动，对市场竞争与社会大众显然不利。 [5]

【（2014）苏知民终字第0194号案件】本案法院认为：除非将新创意形成技术方案等专利法或其它法律保护的权利形式，现行知识产权法律一般并不保护新创意、新构思或思想观念本身。 [6]

二、商业模式

1.《2020新规》

《2020新规》第1条列举的信息类型中并不包括商业模式。

2.既往案例提示

鉴于就《反不正当竞争法》的适用规则而言，商业模式与商业创意存在一定的共性，以及商业模式对于日常商业活动的重要性，在此一并讨论。与商业创意类似，商业模式通常难以作为商业秘密保护，亦难以根据《反不正当竞争法》第2条获得独占性保护。

（1）通常无法兼具“秘密性”和“价值性”，难以作为商业秘密保护

《2020新规》第7条第1款明确规定“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或潜在的商业价值的”，人民法院可以认定具有商业价值。然而，商业模式通常无法兼具“秘密性”和“价值性”，因此难以作为商业秘密保护。

【（2015）陕民三终字第00033号案件】本案中，原告主张保护的商业秘密为其在生产、经营过程中所形成的独特的“煤层气抽采、开发、利用、销售及瓦斯发电”经营模式。法院认为： 商业经营模式的价值必须在将该模式付诸实践后才可以体现出来，实践行为本身就是一种对外公开的行为，所以对商业模式而言，其价值性与不为公众知悉存在一定矛盾，而价值性与不为公众知悉是商业秘密必备的两个特征，所以商业模式本身并不具备商业秘密的全部特征，不构成商业秘密。 [7]

（2）通常无法体现为以有形载体固定的具体信息，难以作为商业秘密保护

虽然，相对于商业创意而言，商业模式可能更为具象，但是在通常情况下仍然难以满足有形、具体的要求，因而也难以作为商业秘密保护。

【(2010)昆知民初字第18号案件】在以上讨论商业创意时亦有提及此案。本案中，原告主张的商业秘密是“远程控制网吧终端管理、发布广告的经营模式”，法院认为不构成商业秘密，主要原因是：首先，此经营模式无法用载体固定，是一种抽象的，存在于思维中的计划或构想，不满足商业秘密的形式要件；其次，相关公众通过观察、体验网吧终端发布的广告即可轻易了解此经营模式，不满足商业秘密的实质要件。 [8]

（3）根据《反不正当竞争法》第2条亦难以获得独占性保护

反不正当竞争法旨在鼓励自由竞争，而模仿自由是竞争自由的重要内容。竞争过程本质上是一种模仿过程，是对他人已取得的成果包括产品或者思想的利用。反不正当竞争法也具有保护市场成果的作用，但是，与专利法、商标法等特别法不同的是，反不正当竞争法并没有为经营者创设一种独占的权利国内领先的AI写作系统，而是从禁止和救济的消极角度保护相关法益，即通过禁止性条款和一般条款对不正当竞争行为予以规制。

因此，与商业创意类似，即便根据《反不正当竞争法》第2条，商业模式也难以获得独占性保护。换言之，通常情况下无法禁止他人合理模仿或借鉴。

【（2016）京73民终85号案件】本案法院认为：商业模式是企业创造价值的商业逻辑，是企业参与市场竞争的手段，其本质是企业的竞争行为。正当的商业模式属于经营者的合法权益，应当受到法律保护，但这种合法权益并非法定的权利，经营者对其并不享有垄断权。

法院进一步指出：本案中，原告主张的商业模式，本质上是关于生产“警银亭”的商业创意及商业流程。首先，该商业模式不构成专利法、商标法及著作权法保护的对象，银湾科技公司不享有独占权。其次，尽管该商业模式具有正当性，可以受到反不正当竞争法的保护，但反不正当竞争法对该商业模式的保护是通过禁止破坏该商业模式的不正当竞争行为的方式予以保护，而不是赋予经营者独占或垄断该商业模式的权利。本案中，现有证据不能证明被告存在破坏“警银亭”商业模式的不正当行为，故原告关于被告抄袭其商业模式侵犯其合法权益的主张缺乏法律依据，不予支持。 [9]

三、商业数据

1.《2020新规》

《2020新规》第1条列举的信息类型中包括“与技术有关的数据”和“与经营活动有关的数据”。

2.既往案例提示

《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。然则，我国目前尚未就数据单独立法，对于哪些信息可以作为“数据”获得法律保护尚不清楚。

近年来，适用《反不正当竞争法》处理的与数据有关的纠纷，多发生在互联网企业之间，表现为非法抓取竞争对手的数据或者截取相关流量，数据内容多为用户的个人信息、用户发布的内容、大数据产品等。在这类纠纷中，适用《反不正当竞争法》第2条原则性条款的较多，主张商业秘密保护的相对少见。但根据既往案例，可以明确的是数据可以构成商业秘密；数据系从案外人购得并不必然意味着其无法作为商业秘密保护。

（1）数据可以构成商业秘密

在以下案例中，基于互联网的特性，原告主张保护的商业秘密的形式为用户数据库，实际上就具体内容而言与客户信息并无本质区别。

【(2011)沪高民三(知)终字第100号案件】本案中，被告利用其在原告任职期间获得的管理员密码从原告网站下载了用户数据库，并采用多种方式将原告网站的注册用户引导至其开设的网站。法院认为：原告网站的用户数据库构成商业秘密。主要理由是：原告经过长期、良好的经营，耗费了相应的人力和财力，在2006年时即累积了55万注册用户。这55万注册用户的用户信息（包括用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息）是无法从公开的渠道或采取简单的编排手段轻易获取的。原告采取了相应的保密措施，且海量注册用户显然具有经济价值。 [10]

（2）数据系从案外人购得并不必然意味着其无法作为商业秘密保护

与技术方案等类似，数据系由他人创造完成并不必然破坏其秘密性，也不必然影响原告的主体资格。

【(2016)沪73民终69号案件】本案中，原告主张保护的商业秘密包括一份《超过一亿元的中国服装制造商清单》。在一审中，原告确认其系以15 万元从第三人处购买，没有进行加工，但在二审中又主张其购买的并非现成的数据，而是与第三方进行数据整合后形成的数据。对此，二审法院特别强调：该清单是否系直接从案外人处购买并不当然影响其是否构成商业秘密，如果案外人只将该清单销售给上诉人，或者有选择的进行销售，在该清单不为相关公众所知悉的情况下，该清单仍可能构成商业秘密。 [11]

注释：

[1]最高人民法院，(2013)民申字第1640号商业经营模式，判决日期：2014年12月8日。

云南省昆明市中级人民法院，(2010)昆知民初字第18号，判决日期：2010年10月19日。

[2]北京知识产权法院，(2018)京0105民初18924号商业经营模式，判决日期：2019年7月31日。

[3]河南省郑州市中级人民法院，(2019)豫01知民初324号，判决日期：2019年9月26日。

[4]浙江省杭州市中级人民法院，(2018)浙01民终243号，判决日期：2018年6月29日。

[5]江苏省高级人民法院，（2014）苏知民终字第0194号，判决日期：2014年12月10日。

[6]陕西省高级人民法院，（2015）陕民三终字第00033号，判决日期：2015年7月28日。

[7]云南省昆明市中级人民法院，(2010)昆知民初字第18号，判决日期：2010年10月19日。

[8]北京知识产权法院，（2016）京73民终85号，判决日期：2016年8月31日。

[9]上海市高级人民法院，(2011)沪高民三(知)终字第100号，判决日期：2012年2月24日。

[10]上海知识产权法院，(2016)沪73民终69号，判决日期：2016年7月13日。

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