1、“共享员工”问题的提出

近日，媒体报道阿里巴巴旗下盒马鲜生宣布联合北京部分餐饮企业共同解决新冠肺炎疫情期间的民生保障问题，目前包括西贝、奈雪、探鱼在内的30多家餐饮企业正在与盒马沟通合作。西贝餐饮董事长贾国龙也通过媒体表示，“将有1000多名上海员工支援盒马工作，站上他们临时的工作岗位”。

餐饮从业人员待岗导致企业成本压力较大。盒马与餐饮行业的融合，劳务报酬由盒马支付，不仅解决疫情期间餐饮行业待岗人员就业问题和商超生活消费行业人力不足的挑战，也为缓解实体行业疫情困境注入了一针“强心剂”。据了解，上述餐厅的部分员工将经面试、培训、体检、确认劳务合同后，分别入驻盒马各地门店，参与打包、分拣、上架、餐饮等工作。为保证服务人员健康安全，所有员工需进行防护措施规范培训，并佩戴口罩、测量体温后方可上岗。

盒马全国经营管理总经理胡秋根表示，盒马将对所有员工进行防护措施规范培训，做好自身安全防护的同时，做好民生保障。胡秋根还表示，临时支援盒马的员工收入结构与盒马员工一致，为基本工资加记件数量，按月结算。盒马负责与合作企业结算工资，然后合作企业再给员工发放工资。

2、“共享员工”用工模式是新事物吗？

“共享员工”因名词新颖，被很多人误认为是新事物。但是，从法律上说，其本质上属于传统用工模式中的借调用工模式，早已有之，并非新事务。借调是指用人单位之间签订劳务协议，一定时间内将劳动者从一单位输出到另一单位，期满后劳动者回到原单位，原单位仍应对劳动者承担劳动法义务的一种用工模式。借调多见于企业集团内部、关联企业之间因为业务合作、项目交流、短期项目等用工所需，且输出单位不应以此用工模式作为营业目的。

借调关系涉及借出单位、借入单位、劳动者（“共享员工”）三方当事人共享餐饮协议，通常借出单位与借入单位签署协议，借出单位在征得劳动者的同意下，将劳动者调至借入单位从事劳动。劳动者在借调期间接受借入单位的管理，完成借调单位指派的的工作任务，借调期满后返回借出单位继续履行与借出单位的劳动合同。

本次广为媒体报道的盒马鲜生“共享员工”用工模式完全符合借调的上述定义和特征，因此“共享员工”用工模式本质上属于借调，不是新创设的用工模式。

3、“共享员工”、借出单位、借入单位之间的三角关系

在借调关系或“共享员工”用工关系中，“共享员工”与借出单位之间构成劳动关系；“共享员工”与借入单位不构成劳动关系，“共享员工”与借入单位之间签有书面协议的，可以构成劳务关系；借出单位和借入单位之间构成民事合同关系。相应的法律依据有：

劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第7条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2002年2月6日起施行）第九条：用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位，期满后劳动者回到原单位的，原用人单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务。用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。

4、“共享员工”能主张与借入单位存在双重劳动关系吗？

“共享员工”在借调期间仍与借出单位之间构成劳动关系，应由借出单位承担用人单位的义务，不能主张同时与借入单位之间建立劳动关系。从笔者检索的部分判例上看，也支持上述观点：

北京市第二中级人民法院审理的案号为[2016]京02民终9801号的齐某与中煤北京煤矿机械有限责任公司等劳动争议二审民事判决书认定，齐某被中煤北京煤矿机械有限责任公司借调给房山中医院长达10年，齐某起诉要求确认与中煤北京煤矿机械有限责任公司公司和房山中医院存在双重劳动关系共享餐饮协议，法院最终确定齐某与借出单位中煤北京煤矿机械有限责任公司存在劳动关系，与借入单位房山中医院不存在劳动关系。

天津市第二中级人民法院终审判决的上诉人李某与被上诉人天津实发中科百奥工业生物技术有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书（[2014]二中保民终字第53号）认定，李某被天津实发冠华生物科技有限公司公司借调给B公司约1年，李某起诉要求确认与天津实发冠华生物科技有限公司和天津实发中科百奥工业生物技术有限公司存在双重劳动关系，法院最终判定齐某与借出单位天津实发冠华生物科技有限公司公司存在劳动关系，与借入单位天津实发中科百奥工业生物技术有限公司不存在劳动关系。

尽管如此，虽然法律不强求“共享员工”与借入单位必须签署劳务协议，但为避免争议，笔者仍建议借出单位、“共享员工”、借入单位之间最好能签署书面的借调协议，明确借调期间三方权利义务，以免发生争议。借调协议的主要内容应包括：工作内容、工作地点、工资标准、工资发放主体、工作时间、劳动保护、劳动纪律、各方关系、等等。

5、“共享员工”用工模式属于劳务派遣吗？

劳务派遣是指由劳务派遣单位与用工单位签署派遣协议，与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向用工单位，再由用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工形式。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

“共享员工”用工模式即借调，是指用人单位之间签订劳务协议，一定时间内将劳动者从一单位输出到另一单位，期满后劳动者回到原单位，原单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务的一种用工模式。

综上，“共享员工”用工模式与劳务派遣分属不同的用工模式，两者主要区别：

（1）劳务派遣一般只能在临时性、辅助性、替代性这“三性”岗位上使用，但“共享员工”用工模式可使用范围不限于上述“三性”岗位。

（2）经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。而借调因为不是经营活动故不需要取得相关行政许可即可从事。

（3）劳务派遣以盈利为目的，且可以将劳务派遣登记为企业的经营范围之一；而“共享员工”用工模式下的借出单位不可以将借调作为企业的经营范围且不得以借调为盈利目的，否则有可能会被认定为“名为借调、实为派遣”。

6、“共享员工”借调期间的工作年限能连续计算吗？

“共享员工”被借调期间，用人单位并没有发生变化，故“共享员工”在借入单位工作期间的工作年限应视为在借出单位的工作年限，用人单位在依法解除、终止劳动合同或安排年休假等需要计算“共享员工”工作年限时，需要将“共享员工”在借入单位的工作年限合并计入本单位工作年限并合并计算。

7、“共享员工”借调期间的社保如何缴纳？

劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第74条：企业……外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。

据此，“共享员工”在借入单位工作期间，借出单位应继续承担社保缴纳的主体责任，不能因为借调关系而免除或转嫁。

8、“共享员工”借调期间的工资如何发放？

根据报道，临时支援盒马的员工收入结构与盒马员工一致，为基本工资加记件数量，按月结算。盒马负责与合作企业结算工资，然后合作企业再给员工发放工资。盒马的工资发放模式操作符合法律规定，因为合作企业即借出单位仍为“共享员工”的雇主（用人单位），由盒马将工资支付给雇主，再由雇主发放，更加合规。当然，如果三方达成一致，也可以由借入单位直接发放给“共享员工”。

9、“共享员工”借调期间发生工伤怎么办？

《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

因此，“共享员工”在借调期间发生工伤的，应由借出单位负责申报工伤并承担工伤保险责任；如果借出单位与借入单位就工伤责任约定补偿办法的，可按约定执行，但不得因此减损工伤员工的利益。

10、退回“共享员工”时，借入单位是否应当支付经济补偿金?

经济补偿金仅针对劳动关系，前已述及，“共享员工”与借入单位之间不存在劳动关系，且其被借用期间的工作年限合并计入在借出单位的工作年限，故不适用《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定，借入单位退回“共享员工”时，无需向其支付经济补偿金。

如果借入单位违反借调协议违约退回“共享员工”的，共享员工或借出单位可以依据借调协议的约定以及《合同法》相关规定向借入方主张权利。

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