□ 前沿聚焦

□ 法治日报全媒体记者 蒋安杰

近年来，伴随着以“互联网+大数据”为主的现代信息技术革命，以数字经济为代表的新经济形态飞速发展。2019年，我国数字经济增加值达到35.8万亿元，占国家GDP的比重为36.2%，对GDP增长的贡献率达到了67.7%。在此背景下，互联网经济从业人员急剧增加，互联网行业劳动用工方面也呈现出了包括新业态下新型用工模式劳动关系的认定处理、企业垄断背景下竞业限制的认定处理等一系列新情况、新问题。围绕这些热点、难点问题，中国法学会案例法学研究会和最高人民法院司法案例研究院举办第26期案例大讲坛，以“新经济视野下劳动争议的法律适用与纠纷解决”为主题进行了专题研讨，相关要点如下：

新业态下劳动关系的认定与处理

关于外卖骑手的劳动关系问题，北京市第三中级人民法院法官孙承松认为，互联网平台用工模式灵活多样，与从业人员建立法律关系的性质存在多种可能，用工模式虽有创新，但本质上仍属于提供劳务的一种交易形态，常见的用工模式有三种：一是自营骑手，即平台与劳务提供者建立劳动雇佣或合作关系；二是代理商骑手，由平台代理商与劳务提供者建立劳务雇佣或合作关系；三是App众包骑手，由自然人下载注册平台App，利用自己的时间去接配送。法院在认定新业态劳动关系时，应从以下三个方面来进行甄别：一是全面看待互联网平台用工模式的多样性，加强个案事实的司法审查；二是探索用要素式方法进行从属性的分析认定，不拘泥于协议形式；三是要树立保障从业人员合法权益与促进新型经济发展并重的裁判理念。

关于网络主播跳槽问题，杭州市中级人民法院法官刘小敏认为，实践中主播和经纪公司以外的直播平台、电商公司中往往发生类似纠纷，法院通常从合意和从属性两个角度进行审查，一是重点审查双方之间是否具有建立劳动关系的合意；二是实质审查双方之间是否具备劳动关系从属性的特征，包括人身从属性和经济从属性两个方面。“互联网+”模式下劳动关系认定的本质上并没有突破传统的劳动关系从属性的评价标准，只是作为新兴商业模式，它灵活多样的用工形式如果仅从工作时间、地点、内容等表面上来看是难以做出准确判断的，有必要对从属性的标准进行实质性的评判。

关于上门厨师的劳动关系问题，北京市朝阳区人民法院法官肖唯认为，劳动关系是否成立应属法定范畴，双方之间是否成立劳动关系的根本在于合作模式是否符合劳动关系法律要件，而不在于双方对于法律关系的认识。司法实践中应遵循现有法律规则体系，同时在裁判尺度上坚持二维理念，一是保护从业者劳动权益的理念，坚持实质审查的原则；二是尊重共享经济用工模式的理念，灵活把握传统裁判规则。两者相互制约、平衡才能最终形成妥善处理互联网平台用工劳动争议的合理方案，实现劳动者权益保护与促进互联网经济健康规范发展的双赢。

对于上述新业态下劳动关系的认定与处理问题，中央财经大学法学院教授沈建峰认为，劳动关系的认定标准和劳动关系的法律效果是一个利益分配的模型，要考虑传统的认定标准是否需随着数字时代而调整；认定劳动关系的时候，要考虑是以合意为准，还是用工的事实为准；在共享员工的问题上，核心在于非经营性的把握以及劳动关系归属的确定。

上海政法学院教授剧宇宏认为，在认定劳务关系方面，要把握利益平衡和社会风险控制的思想；从属性强弱的判断对于认定劳动关系是与非是一个重要的基本点，对从属性的判断需要从人格、组织、经济等多方面进行考量。

最高人民法院审监庭审判长张能宝法官认为，一是要处理好客观真实与法律真实的关系，客观真实是认定案件事实的基础和根本，法律真实为处理案件提供了重要方法；二是解决劳动争议纠纷仍然要以自愿和诚实信用为基本原则，贯彻落实民法典所要求的弘扬社会主义核心价值观的基本理念；三是要适应进入新发展阶段，贯彻新发展理念，构建新发展格局，加强司法在这类纠纷当中对于人才自由流动、技术不断创新的服务和保障。

超大型企业垄断背景下竞业限制的认定与处理

关于竞业限制的司法裁判，北京市第一中级人民法院法官张建清认为，需要在动态的社会实践中不断调适校准法律适用的尺度和标准，找准竞业限制的功能定位，平等地保护劳动者和企业的合法权利，一是正本清源，把准竞业限制保护的标的；二是审慎客观，把准竞业限制的主体范围，对于竞业限制的扩张与膨胀，实践中必须保持警惕；三是宽严相济共享经济与劳动关系问题研究，把准竞争关系的实质判断，对同业竞争关系的判断不能过宽，必须坚持实质判断标准，只有企业在实际经营的业务领域存在直接或间接的竞争关系时才构成同业竞争。

关于劳动者能否以用人单位没有支付经济补偿为由而不履行竞业限制义务，石家庄市中级人民法院法官王淑芳认为，竞业限制制度的确定是为了平衡劳动者的择业自主权与用人单位的商业秘密保护的合法权益而设立，但在实践中用人单位与劳动者均在未按照法律规定行使权利的情形经常存在。对于劳动者一方，劳动者在用人单位未支付经济补偿时可以采取法律手段解除竞业限制协议，或在履行竞业限制协议后要求单位支付经济补偿，而不能直接以用人单位未支付经常补偿为由不履行竞业限制协议。对用人单位一方，用人单位在签订竞业限制协议时，应按照法律规定的方式、内容进行协议的签订，尽量做到准确明晰，减少争议。

关于新经济背景下竞业限制约定合理性的审查标准，北京市第三中级人民法院法官刘茵认为，一是应采用对企业的应保护期商业秘密及劳动者的就业权、生存权平等考量、平等保护的理念，有利于实现劳动关系的和谐和稳定发展；二是应实质性地判断竞争关系，在判断竞业限制的人员范围、业务范围以及地域范围时，要充分考虑限制范围是否会对竞争产生实质性的影响，比如劳动者是否实际掌握相关商业秘密或技术秘密，用人单位对于竞业限制的范围是否存在可保利益，以及是否会对企业及相关市场份额产生实质性竞争或损害等；三是不得损害社会公共利益。

对于上述超大型企业垄断背景下竞业限制的认定与处理问题，最高人民法院行政庭副庭长郭修江法官认为，一是要全面理解劳动关系的公法特点和私法特点；二是劳动关系中权利主体的权利范围既要受行政法律关系的限制，也要受民事法律的限制；三是要在坚持原有法律规定的基本概念的基础上，发展和完善它的内涵和外延。

首都经济贸易大学教授范围认为，第一，要考虑竞业限制裁判的实践和背景，如果允许用人单位扩张竞业限制条款的适用可能会制约创新，因为人才的流动是创新的源泉，最高法相关文件中也一再强调要平衡用人单位商业秘密的保护和财产权利的保护，与劳动者的择业自主权问题；第二，要考虑竞业限制的个体和整体，目前资本聚集优势过于明显，在新经济形态下出现的二选一就相当于竞业限制，是人才的二选一，会影响整体的市场竞争秩序和创新；第三，要考虑竞业限制的内和外的问题，用人单位在居于强势地位的情况下具有内在的动力去扩张它外部的控制力，此背景下竞业限制的协议和条款存在被无限扩张适用的可能性；第四，要严格审查竞业限制的对象，尤其是其他知悉公司商业秘密的人员，要结合他的工作岗位和履职情况进行严格的审查，不能无限扩张；第五，要严格审查同类经营或同类业务的竞争关系，不能停留于审查形式上的营业执照。另外共享经济与劳动关系问题研究，在劳动关系项下会涉及价值判断的问题，以人民为中心和共享发展成果的前提是要把人放在物的前面，将劳动权利、人身权利优先于财产权利。

上海财经大学法学院教授王全兴认为，第一，竞业限制的问题涉及劳动法和竞争法，政策选择中竞业限制的法律调整应当以反不正当竞争法手段为主、劳动法为辅。如果劳动者的枷锁无限扩张，那扩张的不是劳动法，而是反不正当竞争法，不要把所有事情都放在劳动合同法来解决；第二，竞业限制是实现保密义务的手段，竞业构成要件有三个，一是负有保密义务并且是离职人员，二是受雇于与原雇主有竞业关系的单位或者自己开业，三是生产经营同类产品或者从事同类业务。就劳动者而言，必须考虑劳动者与原用人单位之间的同类职业，竞业限制职业不是营业，要看原有用人单位工作、工种、职务是否同类。

华南师范大学法学院院长张永忠教授认为，劳动法是特别法，非常典型地体现了劳动领域里的国家干预特性；劳动法在竞业限制方面的出发点是为了保护企业的商业秘密、财产权益，劳动法和反不正当竞争法都是商业秘密的保护路径，但在适用主体、策略选择方面存在差别。

北京市海淀区人民法院副院长张弓法官认为，新经济视野下，劳动争议案件确实涌现了一些新的问题，灵活用工给劳动关系认定带来了一些困难；竞业限制和保护商业秘密之间的关系问题确实有交叉，需要更加予以关注。

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