抖音海外版在进入国际市场之后获得了极大的成功，但同时也存在一系列有关“未成年用户”的监管问题。据新闻媒体报道，抖音海外版目前正在被英国监管机构调查。而BBC更是针对抖音海外版进行了专门的调查和报道。其中，BBC特别报道了在调查中发现的抖音海外版主播“向未成年人索要礼物”这一新型消费现象。

一些颇有影响力的主播承诺用自己的电话号码来换取粉丝的“数字礼物”，在这些希望与喜爱的主播有进一步联系的粉丝中也不乏未成年人甚至是儿童。据BBC的报道，有12岁的儿童因此送出了价值颇高的“数字礼物”也获得了主播的电话，但是该号码在被拨打后却从未获得接听。

类似的例子还有很多，主播向用户索要礼物的方式不一而足，很多未成年人为此进行了大额的花费。但在获得主播的激励之后，这些送过礼物的用户也会感到后悔，认为这些花费并没有获得应有的报偿。

用户向主播赠送“数字礼物”是现在直播业常见的互动方式，而用户充值对礼物的购买也是直播平台盈利的重要来源。在这种模式下，也存在未成年人在主播的“激励”手段之下进行了大量消费的现象。未成年人作为不具有完全行为能力的主体，其对主播“刷礼物”的消费是否需要经过监护人的追认才有效？而主播以各种“激励方式”诱导用户去“刷礼物”又是否存在违约的风险？本文将从法律的角度，对上述问题进行分析。

一

“数字礼物”涉及的法律主体和法律关系

（一）用户、直播平台运营者、主播

赠送“数字礼物”的一般流程是，用户首先在直播平台上进行注册，成为直播平台的注册用户；之后用户通过界面的操作，向平台进行充值，用充值的额度来换取“数字礼物”；用户在观看喜爱的主播直播的过程中，通过操作对主播进行“打赏”，向主播赠送“数字礼物”。

各个主播获得的礼物会由平台在后台进行统计和结算，主播会从这些额度里面获得相应比例的提成。在BBC的报道中，抖音海外版的主播可以从礼物的收入中获得50%的提成。上述的过程里，参与的主体有三个，用户、直播平台运营者、主播。

（二）用户与平台运营者之间的合同关系

目前国内的相关法律法规的层面，倾向于将“网络直播”看作一种“服务”。《互联网直播服务管理规定》第二条规定“本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体；本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。”

虽然用户通过充值获得“数字礼物”，但我们认为该换取“数字礼物”的行为不能认为是一种买卖合同关系。《合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”“数字礼物”仅提供给用户对主播进行打赏，并不具有一个实在“物”的性质，亦不存在所有权的概念。用户与直播平台运营者之间在注册的时候会达成“用户注册协议”抖音直播刷礼物提成多少，约定用户通过使用app观看平台直播获得服务的权利义务关系。因此，用户与网络平台之间应当是一种“服务合同关系”。

（三）平台运营者与主播之间的合同关系

由《互联网直播服务管理规定》的规定可知，主播为互联网直播的发布者，其也是直播内容的创造者和表演者。网络直播业中的主播和传统媒体中的主播的概念是不同的，传统电视节目中的主播一般仅为一个节目的主持人，不参与或者很少参与该节目的策划、创意等过程。而网络直播中的主播除了借用了直播平台的程序进行发布之外，大部分直播内容均由其自主策划、制作、表演。因此在签署合同时，电视节目的主播与电视台多为劳动关系，而网络主播与直播平台多为合作或者劳务关系。

在（2017）闽0582民初5372号案件中，原告作为网络主播即认为其与平台签署的《演艺活动经济合同》为劳动合同，其与平台为劳动关系。而法院认为“劳动合同双方主体间不仅存在财产（经济）关系，还存在着人身关系（行政隶属关系），劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理、服从其安排、遵守其规则制度等，成为用人单位的成员。但劳务合同双方主体之间只存在财产（经济）关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人方支付劳务报酬，各自独立、地位平等。”最终法院判定，主播和平台之间是一种“劳务合同关系”。

（四）主播与用户之间的法律关系

在赠送“数字礼物”的过程中，用户的消费都是通过平台进行的，主播最终也是从平台那里获得抽成。用户和主播之间似乎并不发生直接的法律关系，亦没有签订任何的合同。对于用户来说，主播更像是表演者，只是平台提供给用户的直播服务内容的一部分。

但在常见的主播承诺刷够多少礼物就提供电话号码或者加微信的例子中，笔者认为主播与用户之间亦存在合同关系。在这种鼓励粉丝赠送礼物的例子中，主播向粉丝发出的承诺可以视为“要约”，该“要约”内容具体确定，如承诺“加微信”；且承诺刷够多少礼物后主播即履行“加微信”的义务，系承诺受该意思表示的约束。符合《合同法》第十四条关于符合要约条件的规定。而在粉丝确实按照主播的承诺刷够了礼物之后，应当认为主播与粉丝之间达成了一个非要式合同关系，主播应当按照承诺履行义务，否则应认为主播违约。

二

未成年人赠送数字礼物的效力

（一）原则上应当可撤销

依据《民法总则》的规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

2020年5月19日，最高人民法院发布《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（二）》（以下简称：指导意见二），对未成年人通过网络直播平台给主播打赏的或充值的引发的纠纷案件审理进行了规定：明确限制民事行为能力人参网络直播平台“打赏”，监护人请求网络服务提供者返还款项的，法院应支持。根据该指导意见，如果未成年人的打赏或充值行为涉及的数额与其行为能力不相适应，例如未成年人给主播刷了大量的数字礼物，应当经过监护人的同意，未经同意或者追认的，监护人可以要求平台返还。

（二）实际操作中要求返还存在难度

由于网络直播用户基数大以及互联网用户身份隐蔽的特点，要求平台去核实每一笔充值是否系由未成年人操作存在很大的难度。而基于《互联网直播服务管理规定》中所规定的“后台实名、前台自愿”的原则，网络主播也很难发现赠送礼物用户的真实年龄。因此，把未成年用户操作的核实义务一概交给平台或者主播，都具有现实操作方面的阻力。在大部分未成年人充值的事件中，未成年人往往使用监护人手机和账户进行观看和充值，只要进行简单的操作在手机上获取验证码就可以完成赠送礼物的行为。

《电子商务法》第四十八条规定“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外。”这就使得如果监护人要求返还充值的金额，其必须对充值行为系由未成年人操作进行举证。

（三）主播的告知义务和违约责任

在主播以联系方式激励粉丝刷礼物的情形中，虽然在收到礼物的过程中主播难以发现粉丝的真实年龄，但是如果主播真的向粉丝提供了联系方式，且在联系之后发现了粉丝为未成年人。此时，未成年人的监护人可以将微信聊天记录的内容作为证据，要求平台返还该部分充值的金额。因此，从平台的角度来说，可以在与主播的协议中要求主播对该类情形的告知义务，使平台能够及时就该类事件进行处理。

而若主播作出了激励粉丝的承诺，但是又未能履行，这就涉及到主播的违约责任问题。前面已经分析过，主播和用户之间形成了一个非要式的双务合同关系，一旦主播违背了自己的承诺，那么应当负相应的违约责任。笔者认为原则上抖音直播刷礼物提成多少，主播对用户的实际损失应当负赔偿责任，而用户的实际损失要结合充值的金额和所获得的服务回报进行综合判断。

三

总结

随着互联网的发展，出现了越来越多新的娱乐消费模式，无疑给传统的法律制度造成了冲击。对于直播业中的法律关系的判断，目前亦存在较大争议，笔者对于各个主体法律关系的判断只是一家之言。亦有观点认为，用户对主播的打赏是一种“赠与“的行为，而用户充值获得数字礼物的行为是一种”购买“行为。

总之，法律需要在时代中不断地发展，但又不能脱离于法律的基本逻辑框架。直播业的消费模式对于成年人来说就具有极大的吸引力，对于未成年人的诱惑则更甚。因此，加强对未成年人的保护和引导青少年理性消费会成为将来的立法趋势，对于平台来说应当重视构建针对未成年人消费的处理机制；而对于主播来说，在激励打赏的制度也会在未成年人保护方面对主播有更高的要求，因此主播应当更加注意激励打赏的方式。

严洁红

海华永泰律师事务所 高级合伙人

交大法学院兼职硕士生导师

严洁红律师精通投资并购，擅长文化娱乐影视传媒企业运营中的问题，包括娱乐传媒投融资、合资合作项目、娱乐传媒行业并购重组、版权交易法律服务、影视、游戏、音乐体育及互联网、手机媒体等新媒体版权的知识产权保护等提供综合解决方案。

吕金汤

海华永泰律师事务所 律师

吕金汤律师主要涉足公司法、合同法相关的法律合规及争议解决法律服务，对各类公司股权纠纷、合同纠纷、金融类纠纷的合规和诉讼有着丰富的经验。擅长民商事诉讼、法律顾问等业务。

声明：本文的任何内容仅作者个人观点，均不代表上海市海华永泰律师事务所的任何法律意见或建议。

欢迎海华永泰律师事务所各地办公室同仁投稿

投稿邮箱：

最终重点推荐当下最新最火的商业模式 不管你是想创业找项目的，还是自己开实体门店的，猪小侠是目前市场独一无二的实体门店引流商业模式 猪小侠属于消费返现平台，即消费者消费多少就有机会返现多少，通过这种方式促进消费者复购和分享，提升门店的客源 更多详细了解点击进去 猪小侠全民共享系统

手机浏览，点击图片保存二维码到相册，然后打开微信扫一扫选择本二维码图片就可以进入，电脑端微信“扫一扫”二维码，进入找聊天搭子平台，里面有找饭搭子、找对象、找陪伴服务等等