在劳动争议案件中，有相当一部分案件中劳动者对于其是否属于法律上的“劳动者”身份并不明确。另外，即使劳动者与用人单位主体都适格，证明劳动者与用人单位之间的劳动关系真实存在往往是劳动纠纷案件取胜的关键点。本篇文章将结合相关法律法规和案例解析旨在梳理劳动关系认定中的要点。

(一) 双方主体是否符合法律规定

劳动者须年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。未满16周岁的为童工，属于非法用工。已经达到退休年龄或已享受养老保险待遇的人员，其与公司之间为劳务关系。

用人单位是指在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。根据《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》规定，不具备合法经营资格的用人单位是指:（1）无营业执照的单位；（2）未经依法登记、备案的单位；（3）被依法吊销营业执照的单位；（4）被撤销登记、备案的单位。 不具备合法用人资格的用人单位与员工之间不属于劳动关系，在发生工伤事故时，不能要求工伤待遇，而只能是根据上述部门规章的规定一次性赔付。

关于劳动者的主体资格认定中，目前裁判实务中容易引发争议的情形，即“虽已达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇，亦未领取退休金”的情况下是否应认定为劳动关系。一种观点认为，达到法定退休年龄的人员，再与用人单位建立用工关系的，不宜按劳动关系处理，不论是否已经依法享受养老保险待遇，与用人单位的用工关系均为劳务关系。另一种观点认为，达到法定退休年龄的人员并不都能享受养老保险待遇，而根据现有的法律法规，劳动者享受社会养老保险待遇是劳动合同终止的前提。因此，已达到法定退休年龄，未依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系为劳动关系。

我个人比较倾向于第二种观点，案例检索结果也显示实务中法官越来越倾向于第二种观点。逐渐认可“用人单位与其招用的已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，认定形成特殊劳动关系。”经检索中国裁判文书网，发现这类案例很多。可参考2018年的判例：（2018）冀民申893号、2018苏0509民初7329号、（2018）苏10民终1190号，等等。

以下是我截取湖南某中级人民法院的一篇说理性较强的裁判观点以作参考：

裁判观点：退休指职业劳动者依据法律法规的规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。退休的法律意义不限于劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休获得了相应的待遇。认为当劳动者已达到法定退休年龄时双方劳动关系自动终止的观点，对劳动者显失公平，不符合法律规定精神。其次，《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的规定不完全一致。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故对于已达到退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或者领取退休金的人员，与用人单位的用人关系仍应认定为劳动关系。

注：裁判逻辑中值得一提的是《劳动合同法》相较于《劳动合同法实施条例》、司法解释，属于上位法，效力层级优先，发生冲突时，上位法优先。

所以，判定是否属于劳动关系的第一步要看劳动者和用人单位是否符合法律规定。在现阶段，因经济负担问题“退而不能休”的人员非常多，已达到退休年龄又无法享受养老待遇人员大量回流用工市场。如果用人单位对劳动关系和劳务关系的界限认识不清，很有可能会在此类问题上引发大量劳动纠纷并需要承担相应的赔偿责任。

(二) 是否属于事实劳动关系

在但很多劳动纠纷案件中，难点在于无书面劳动合同的情况下证明事实劳动关系的存在。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。下面重点来解析第二点共享经济下的劳动关系认定，也是实务中经涉及到的难点。

我们以一个我近期代理的公司方胜诉的案件为例。

徐某是某一健身房的店长和健身教练，自2016年11月至2018年6月份在该健身房工作。2018年7月份，徐某以健身房所属公司未与其签订书面劳动合同为由提起劳动仲裁，要求支付双倍工资差额等。

站在公司方的立场，通过分析案情，为了否定双方之间为劳动关系，我把重点对焦到店长是否接受公司的管理及报酬如何发放的这两点。经了解健身教练的工作性质发现：①其上班时间并不固定，大多时候要根据客人的时间来自主安排上班时间；②公司与店长之间的管理被管理关系很弱，并未参加公司要求的打卡。③其工资由课时费、销售提成和10%的店面盈利组成，未约定底薪，收入波动大；④在工资发放方面，其每个月的工资都是由公司财务人员个人的支付宝或微信转账的，每个月工资发放日期不一、金额差异很大。从这些特性上看，徐某与公司之间并不像一般劳动者与公司之间较强的管理与被管理关系，其收入也不依赖于公司。最终，仲裁庭否定了劳动关系而驳回了该案全部仲裁请求。

裁判观点：根据申被双方的 庭审陈述及申请人所提供的证据材料，申请人在被申请人处工作期间，双方之间的管理模式较为松散，未约定固定工作时间，劳动报酬亦按申请人的上课情况确定，双方之间未约定固定每月工资数额。上述情况不符合建立劳动关系的条件……

所以，能否证明存在事实劳动关系，要看劳动者是否接受用人单位的管理；用人单位是否定期向劳动者发放工资，有无基本工资的约定，工资记录是否连续完整，劳动者在经济上是否依赖用人单位；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所参加工作，并受用人单位决定或受其控制；等等。

(三) 劳动关系认定的要点对证据的要求

随着用人单位合法用工观念的加强，用人单位对于重要的岗位的员工，大多已签订正规的劳动合同，并依法确保劳动者的各项合法权益。但对于一些法制观念不强的企业或一些非重要岗位，用人单位还是喜欢去钻法律的漏洞。比如一些宾馆的保洁员、车辆管理员、卖场的营销人员、门卫人员等。用人单位不愿签订书面劳动合同、不愿缴纳社保，并且为了避免被认定为事实劳动关系，在工资发放上，采用现金发放或由某个人账户转账（转账可能是个人银行账户转账，也可能是个人支付宝或者微信转账），不提供能证明身份的工作证、工作服等。

在这种情况下，想要认定劳动关系就要复杂得多。我曾代理过某保安公司应对某保安对公司提起的劳动仲裁。该保安所能提供的证据只有入职之初参加培训时拍的培训合照（复印件）、签到签退表（复印件且无公司信息或印章）、工资流水（支付方为个人账户且无备注）。该案从证据方面来说，很容易就能否定掉双方存在事实劳动关系。因为，根据《劳动争议仲裁调解法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故，劳动关系的举证责任在劳动者一方。

通过这个案例，可以看出想要证明存在事实劳动关系，在证据方面对劳动者的要求挺高的，而能否证明存在事实劳动关系又决定着维权胜败。作为劳动者而言，最重要的是要提高自身的法律意识。在入职之初注意辨别用人单位的做法是否合法、在权益可能遭到侵犯时进行留意、取证，总会找到维权的突破口。另外，要有保留证据原件的意识。再以这类案子为例，拍的培训合照原件要保留好，如果是用手机拍摄，用来拍照的手机不能丢失，开庭时，将手机将原件带到仲裁庭展示；工资流水的打款人如果是公司管理者，保存好平时与其交流工作等事项的微信聊天记录、来往邮件、电话录音等；被用人单位无故辞退时共享经济下的劳动关系认定，保留被辞退的证据，必要时，可以报警的方式固定证据，等等。

(四) 总结

通过上文的分析和案例参考，总结出司法实践中认定劳动关系的几个要点：用工单位是否具备用工主体资格、劳动者的主体资格、事实劳动关系成立的要件及实务中认定事实劳动关系的证据要求等。其中，“适格的用工主体”和“适格的劳动者”是确认劳动关系的前提。对于非适格用工主体与员工之间只能按一般劳务关系处理，因工作发生人身伤害事故时只能按有关规定要求一次性赔付，而不能要求工伤待遇。在适格劳动者方面，“退而不能休”的底层劳动群体，依然属于法律上的劳动者范畴，用人单位不可忽视此类用工群体。关于事实劳动关系成立要件这一块，主要考察用人单位和劳动者之间是否具有管理与被管理的从属性、获得工资的报酬性、指定工作地点从事公司安排的工作内容等。在事实劳动关系的具体认定中，对双方而言，最关键的是围绕上述要点对相关证据的提前收集、运用和论证。

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