近年来，短视频作为一种新型媒介载体，吸引了越来越多的用户，看短视频和发短视频成为用户一种新的娱乐、传播习惯。2019年6月，中国短视频行业的用户规模达8.57亿人，同时，短视频用户使用时长占总上网时长的11.4%，超过综合视频（8.3%），成为仅次于即时通讯的第二大应用类型。[1]随之而来的是各大短视频平台在庞大用户基础上对用户价值的深入挖掘，探寻多样化的商业化变现模式，其中，短视频带货这种新兴商业模式广受关注。

常见的短视频带货模式中，短视频平台连接内容创作者（本文统称“达人”）和商家，商家与短视频平台建立合作并提供自己的产品或服务，短视频平台将商家的产品或服务纳入其搭建的商品库，达人通过短视频平台展示的商品库选择商家的产品或服务后，与商家建立联系，为商家制作与其推广需求匹配的短视频内容并发布，用户观看此短视频并点击短视频内的商品购买链接后便跳转至商家的店铺（一般为电商平台、商家自营的小程序、网站等第三方平台）完成交易。下文将主要围绕此种模式进行探讨与分析。

一、短视频平台是电商平台吗？

电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。[2]而在短视频带货模式中，如果短视频平台供达人在所发布的短视频内容中插入购物链接，用户点击购物链接后的购买及支付行为均是跳转至商家的店铺完成，则短视频平台并不构成电子商务平台经营者，无需承担电子商务平台经营者的法定责任。

但是，消费者通过短视频平台中达人发布的短视频点击购买链接并完成交易时，除非跳转的是京东、淘宝等大型知名电商平台的页面哪个平台可以视频带货，如果是跳至商家自营的小程序等界面，可能并不能明确识别提供电商交易的究竟是商家提供还是短视频平台提供，因此，在出现商品质量、售后处理等纠纷和诉求时，消费者有时会直接向短视频平台主张权利。为避免消费者的混淆，短视频平台宜在提供此服务时，在链接跳转或者其他相关页面显著标明商品或服务的实际提供方或展示商家电商平台的相关服务条款，以明确提示消费者识别后续交易的相对方，以一定程度化解短视频平台被当作电商平台的误解。

二、短视频带货是商业广告吗？

首先，短视频带货内容构成了商业性展示信息，判断一个商业性展示信息是否构成商业广告需要符合以下三个要件：广而告之的形式、商业推销之目的、指向特定商品或服务。[3]短视频带货模式中，商家的目的就是推销其商品或服务（商业推销之目的），达人针对商家的商品或服务制作相关短视频并通过短视频平台传播给公众（广而告之的形式），公众通过该短视频获取商家的商品或服务信息并可进一步进行购买（指向特定商品或服务），故本文认为此种模式应符合构成商业广告的三要件，可以算作商业广告的一种新兴形式。

既然构成商业广告，那么短视频平台是否必然构成广告发布者或广告经营者？不能一概而论。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。[4]短视频平台在接入商家合作时，短视频平台为商家提供了商品库管理与建设等服务，在与达人的关系中，为达人提供了制作发布短视频和接入购物链接的平台及技术，故短视频平台更多的是提供一种连接商家与达人供其双方建立广告发布关系的技术服务及信息发布平台服务。但是，在实际应用场景，也可能存在超越前述定位的情形。比如，平台为达人提供了导流、推荐或其他流量扶持服务，对于该带货短视频内容的发布及发布效果起到决定性因素，这就一定程度超出了单纯的信息发布平台定位，涉及到与达人共同作为广告发布者为商家（广告主）提供广告发布服务；又如，在某些情形下，商家作为广告主并不直接向达人支付广告发布费，而是直接向短视频平台支付所有费用，而短视频平台从中支出一部分款项支付给达人作为达人发布广告的酬劳，从委托关系层面，就很难清晰的区分出到底是达人接受广告主委托为其提供广告发布服务，还是短视频平台接受广告主委托为其提供广告发布服务；又或，短视频平台在某些特殊情况下与达人共同建立深度合作，一起完成广告主需求的策划、制作等工作，短视频平台此时就又更靠近了广告经营者这个身份。

三、短视频平台的责任边界

1.短视频平台的准入审核责任边界

在短视频带货模式中，达人为商家提供了广告发布服务，应当承担广告发布者的法定义务，如查验有关证明材料、核对广告内容的责任。然而，实际操作中，达人若是从短视频平台架设的商品库中选择已接入的商家和商品，在此过程中，实际上查验有关证明材料、核对广告内容的责任提前到了短视频平台接入商家进入商品库的环节，此时显然客观上无法实现使达人完成前述责任。为解决此困局，常见的一种解决方案是由短视频平台在在准入商家以及商家的商品或服务时进行资质审核（如主体身份证明文件、行政许可证明文件等），或者是设置合理的禁限目录，禁限目录之内的商品及服务不予接入，以确保准入的商家及商品或服务符合法律规定，而短视频平台承担这样的责任显然已经超越了提供信息发布服务及技术服务的平台边界。

造成这种角色定位与法律职责产生错位的根本原因，是现行规定并不能完全解决、匹配短视频带货这种新兴业态，这不仅给该业态中的各行为主体造成困扰，也给监管部门提出了新的挑战。

２.短视频平台的内容审核边界

通常，短视频平台对平台中的短视频内容承担的事先审核责任多围绕内容安全的层面，如《互联网信息服务管理办法》规定的九不准内容：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（三）损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”[5]同时，短视频平台对于侵犯他人权益的内容适用“避风港原则”，即短视频平台在接到权利人的通知书后，删除或断开链接的，不承担赔偿责任，但是，明知或者应知相关短视频内容侵权的哪个平台可以视频带货，应当与发布者承担共同侵权责任。

然而，在短视频带货模式下，短视频平台能否仍仅按照之前的审核标准和规范对待达人发布的接入购物链接的短视频内容而无需承担更进一步的广告发布者或者广告经营者的广告审核义务？基于短视频平台存在角色变化、定位模糊等现实困难，目前立法和监管也并未给出明确的答案。然而，根据上述分析，达人虽在很大程度上更靠近广告发布者的角色，但很多时候并不具备履行广告法规定的广告发布者责任的能力，如果平台对其不加引导和约束，达人为片面追求点击率、购买率等利益，可能会出现带货短视频内容包含广告法禁止情形、虚假、引人误解、欺诈等违法内容。故在平台运营过程中，可考虑通过一些措施防控或降低相关风险：（1）短视频平台宜制定完备的规则和制度，规定达人在短视频带货过程中所需要遵守的行为，指引达人如何做好内容控制，明确列出广告法等相关禁止性要求，并建立相关处罚机制、退出机制及信用评价体系，以约束达人的带货行为及带货短视频内容；（2）建立完善的投诉体系，对于带货内容违法、侵权或存在其他不良内容时给予外界畅通的投诉举报渠道，做好“通知—删除—反通知”流程，以降低平台的风险。（3）尽量降低平台在短视频带货模式中的主动参与行为，保持技术服务及信息服务的独立第三方平台的身份，实际操作中如果出现身份转移，也应适时调整平台策略，以匹配相应管控措施。

四、结语

综上，虽短视频带货模式的基本法律关系比较明确，但因现行法律法规不能做到完全匹配，造成实际执行过程中产生身份转移、责任承担偏差等问题。那么，监管部门该怎么管？该依据什么管？监管的尺度在哪里？我们亦希望相关部门能够本着审慎包容的态度平衡各参与主体的权利与义务，合理分配责任，倡导行业自律与法律适度约束相结合，共同促进这种新兴商业模式健康发展。

参考文献：

[1] 前瞻产业研究院发布的《2019年中国短视频行业研究报告》

[2]《中华人民共和国电子商务法》第九条

[3] 宋亚辉：《网络市场规制的三种模式及其适用原理》，《法学》，2018年第10期81页

[4]《中华人民共和国广告法》第二条

[5]《互联网信息服务管理办法》第十五条

（作者系腾讯公司高级法律顾问）