[摘要]：中国改革开放的一个重大理论突破就是承认并肯定资本在社会主义市场经济中的存在及其积极作用，一个重要经验就是边发展边规范。然而，资本的本性具有逐利性和扩张性，资本无限制无序扩张还在于法律的精细化程度、监管能力的完备化水平尚存不足。给资本设置“红绿灯”宜坚持以已有的、相对稳定的、法制化的监管体系为基础，再加以适当调整和完善。规则要简化，标准要统一，监管及时回应、动态调整，实质法治和形式法治实现有效统一。最后，在完善社会主义市场经济中，不仅仅是要规范资本本身的行为、还要规范资本无序扩张的外部环境。

[关键词]：资本；无序扩张；反垄断；政治经济学；法制

可以大致将经济学类比为科学，而法律和监管科学类比为工程。从本质性规律而言，资本存在何种内在限度，需要由经济学特别是政治经济学回答。但是，资本的一些负面效应并非其不可克服的内在局限，而是法律和监管缺陷导致的。在这个意义上，法律和监管能力可以视为一种工程能力，其强大与否在相当程度上决定了对资本利用的效能。就好比，一些国家的工程能力强，就可以建造运营核电站甚至在未来实现可控核聚变；而一些国家的工程能力弱，连火电站都建造不起来。这并非科学规律的限制，而是工程能力的问题。

一、资本乱象在于法律精细化和监管能力建设滞后

对资本乱象的遏制和规范，涉及两个有关联但又必须区分的方面，即资本逻辑和企业行为。资本是企业行为背后的驱动因素，在逐利动机下，它会驱动企业开展相应的行为。因此，从法律而言，遏制资本无序扩张，有两个介入的角度，一种是间接的，即对企业行为进行规范；另一种是直接的，即限制私人资本进入某一领域，而由包括政府、事业单位、国有企业等在内的部门来替代。

后一种方式在法律设计上更为简单，但也意味着，国家无法动员资本参与相关服务、产品的供给中。如果太多的领域采取这一方式，就会带来投入不足、效率低下等问题。毕竟，公共部门难以充分满足人民多样化的需求。相对于私人部门，公共部门在运营效率、进行市场导向的创新等方面也存在一定的差距。

如果政策目标是既希望动员资本服务社会，又遏制其负面影响，则需要采取第一种方式。但法律和监管的完备程度会制约相关政策目标的实现程度。毕竟，资本推动的企业行为中，既有能够真实提高社会福利的技术创新、管理创新、商业模式创新，又有诸如消费欺诈、不正当竞争等侵犯个体权益、违背公共利益的活动。由于不同性质的行为相互混杂，犬牙交错，需要精细的法律安排和完备的监管能力来鉴别、区分和调控。

对企业行为的规范有很多的法律和监管工具，偏公法和借助行政权实施的有设定市场准入条件、制定强制性的行为准则或技术标准、强化信息披露、通过税收进行调节、反垄断执法，等等；偏私法和通过司法权实施的有创制消费者的请求权、设定企业的民事责任、推动公司治理架构的完善，等等。近年来，新的规制工具也在不断引入。例如，为了实现“双碳”目标，引入了碳排放配额交易制度，这是一种结合行政规制和市场机制的制度工具。能否科学设计、高效执行这些法律和监管机制，对于规范、引导企业行为与社会整体利益相一致至关重要。当然，这是一个复杂的工程共享经济存在的不足，制度能力的形成和健全绝非一日之功。

在某些情况下，针对企业行为的法律规范并不总是能解决问题或者解决问题的成本太高。诉诸直接的资本限制，而由公共部门替代，亦是政策选项之一。即使西方国家也并不完全排斥国有化，但它们的社会制度倡导政治和经济保持距离，国有化只作为最后手段。中国实行社会主义制度，国家保障国有经济的巩固和发展；同时，国家也发展社会主义市场经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，这些均已拥有广泛的社会共识，并被《宪法》所确认。在这一基本经济制度下，国家在确有必要的领域，可以通过法律限制资本。但是，由于《宪法》亦明确国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，政策层面也反复强调坚持“两个毫不动摇”，这就意味着，政策导向是希望动员资本在推动市场经济发展、创新、提供就业、满足人民美好生活等方面的潜能。因此，需要优先考虑通过法律和监管来规范、引导企业行为，而不是简单地限制资本进入。

如果法律精细化程度和监管能力提升了，能够有效地矫正企业生产、经营活动产生的负外部性，那么就可以也应当为资本提供更多的空间，动员更多的资本为社会主义市场经济服务。实际上，当下在某些领域出现的资本乱象，并不预示资本内在的、无法克服的局限性，不说明其本质上无法为社会主义市场经济所用，而在于法律的精细化程度、监管能力的完备化水平尚存不足，政府缺乏相应的“工程能力”去引导资本逐利行为与社会整体利益相一致。在这个意义上，可以说，法律和监管的某些缺陷影响了对资本动员的效能。

二、实质法治和形式法治的统一有助于有效动员资本

基于法律规则的治理是法治，而法治又可以分为两个层面：一是实质意义上的，即法律规则中的政策选择是恰当的。从宏观层面来讲，这种政策选择需要符合人民的整体利益、民族精神传统、社会价值选择。这也是习近平总书记强调的，“每一种法治形态背后都有一套政治理论，每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底下都有一种政治立场”。[]从技术理性层面讲，这种政策选择还需要准确把握治理对象的内在规律，设计出科学、协调的规则体系，减少不必要的成本。

另外，法治也强调形式上的理性，即政府要依据明确的、可预见的、稳定的规则进行调控；发生争议之后通过中立的、透明的程序供当事各方辩论；程序得出来的结果符合既定规则因而被大多数人认可、接受；通过程序得出的决定要保持确定力，不频繁变动。法治的这种形式理性，其实现方式在不同国家制度和政治体制下有所不同，但一些内在的精神具有共通之处。这种形式法治对一个利益多元、复杂的社会意义重大，确保各方预见自己的行为后果，为各方利益的博弈提供透明、中立的平台。

就中国的现实而言，在实质法治层面，政治体制能够有效地形成符合人民整体利益的政策取向，但如何在技术层面设计出符合产业发展规律、契合事物本质的规则，仍有改进的空间。而在形式法治层面，如何确保监管可预见、透明，创造一个可预期的博弈环境，可能还需要大力完善。中国的治理传统上比较依赖行政权。行政权的优点在于灵活、具有能动性，能够及时回应社会需求以及基于这种需求形成的政治决策，较快地介入经济、社会中存在的问题。利弊互现的是，与司法权相比，对行政权进行法律规范的难度更大。

过去一段时间，有关部门的一些监管行动引发了国内外资本市场的巨大震动。这虽然不能否定监管的意义，但也反映出监管的法治化水平，规范、透明、可预期的程度还需要提升。实际上，这也是国务院金融稳定委员会近期高度强调的。因为只有实现了形式法治，才能做到有效保护产权，投资者也才能够相信制度环境稳定。

这深刻地说明，市场经济是法治经济，要有效动员资本，就必须强化依法行政。实际上，决策层对此早有认识。1993年，《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》就强调了依法行政对市场经济建设的重要意义，“各级政府都要依法行政，依法办事”。然而，从观念的共识转化为实际的行动，还需要持之以恒的制度建设。可以说，未来政府治理体系现代化的关键就是，确保行政权的运行既对政治负责，又受法律约束；既能有效回应社会出现的问题，又确保解决这些问题的政治意志能够平滑、可预见、可持续的输出，平衡相互竞争的利益，精细化处理相关问题。

在这个过程中，对于一些新出现、涉及重大政策选择的问题，必须坚持立法先行、于法有据。行政权不得为了解决眼前的问题，就没有法律依据地进行干预。这既不能保证干预方案的科学性，也会严重破坏预期。需要通过立法的公开讨论过程，确保受到影响的企业能够预见政策前景，及时进行自我调整，也让投资者能够提前把风险计价进来（price in），最大限度地降低规则变动带来的社会成本。

三、创新环境要求监管及时回应、动态调整

资本与创新的结合是当前经济发展的重要驱动因素。就中国而言，在平台经济、新能源等领域，也看到了这一结合的巨大潜力。与此同时，“十四五”规划已经明确将创新作为现代化的核心，如何形成一个与创新相适应的法律和监管环境十分关键。

从资本与创新的结合中可以非常深刻地观察到资本的两面性：一方面，资本的逐利性使其勇于承担风险，在新技术新模式新业态前景未明的情况下就积极投资，一些投入获得了丰厚回报，另外一些虽然失败，但也为社会积累了经验；另一方面，资本的逐利性同时导致相关企业野蛮生长，探索制度的边界。由于资本的价值创造和野蛮生长都源于其逐利性，问题的关键就在于法律和监管能否正确而有效引导资本行为。

这一任务并不容易完成。法律规则是根据过去的典型业态设计的，新技术新模式新业态出现后，必然出现与既有法律不匹配的问题。此时，如果放任不管，就会导致曾经受到法律保护的价值暴露风险；如果完全按既定规则监管，又可能阻碍创新。这就要求决策者能够准确认识问题实质，通过法律的解释和及时的立法、修法来动态回应。

从已有的情况看，法律和监管的回应性还有待提高。以校外培训问题为例，中国的教育法规对民办教育有严格的准入限制，但新出现的校外培训引发了是否应当认定为教育活动而纳入规范的争论。这其实是一个政策选择问题，如何定性依靠对既有法律的解释就可以明确。如果教育部门在校外培训发展初期就形成了相应的政策立场，便应当尽早使用监管工具，遏制校外培训行业大规模资本化，或者至少做出提前引导。现实来看，前期缺乏预期引导，而资本大量进入、产业规模大幅扩张并吸纳了大量就业后再进行调整，因此产生了较大的震动。

互联网金融的情况也类似。金融行业本身需要持牌经营，为了保护金融消费者、防止系统性金融风险，也有非常细密的管制规范。但是，互联网平台通过一系列技术和制度设计，“创新”地把自己定位为信息服务提供者，主张豁免现行金融监管规则的适用。如果监管部门认识到它们实质在从事金融活动，相关探索也有其积极意义，就应当尽早引入“监管沙盒”，即确认其仍然属于金融活动，但为了激励创新，在“划定范围内”给其有限制的豁免。与此同时，监管部门与行业共同协商出新的监管标准，就可以实现法律和监管的动态回应。

从现实来看，也不乏这种成功调试的事例，共享单车行业就是代表。共享单车刚兴起时，最突出的问题就是占用路边人行道。传统上，占道经营原则上是禁止的。因为从公物法的角度，首先要确保公物按其设置的本来目的服务于公众，路边人行道是通行使用的，占道从事经营活动会影响通行。但是，各地城市管理部门并没有僵硬地执行法律条款。因为，共享单车和摆摊贩卖东西是不同的，如果经营者能做到有序投放，对其单车也能尽到管理义务，共享单车可以放大道路的使用效率，这和设置行人道的目的具有一致性。因此，很多城市在执行过程中调试了规则，如果经营者按照数量标准投放单车，而且能够尽到一定的管理巡查责任，就可以不予处罚。

这就提供了非常好的例证。法律分为原则和规则，规则是为了保护特定的法律利益。当创新出现了对规则的突破，首先要看它在多大程度上实质侵犯了相关法益。如果在一定条件下不会产生实质性侵犯，就可以通过对原则的解释来重新调试规则。我们对创新不能完全没有规则约束，否则会形成监管套利；但也不能一味用过去的规则约束新事物，需要不断基于法律的初衷进行调试。

当然，涉及重大的制度创建或者调整就需要通过立法、修法的过程来进行审慎的法律政策选择。互联网平台竞争问题的治理就是如此。对此，全球主要国家的监管部门已经意识到问题的严重性，都在尝试遏制垄断权力的扩张，法律也应当承担起相应的规范责任。经济学已经讨论了平台经济兴起的经济逻辑，如网络效应、规模效应等。但实际上，平台的兴起也是一种法律建构。如果法律把搜索引擎、社交媒体、短视频平台提供的服务定位为与传统媒体是完全相同的，这些企业也要像传统媒体一样对其平台上用户生成或者链接的内容承担相应的法律责任，那么这些企业就不可能以“平台”这种模式发展。正是因为法律给了平台一定的责任豁免，使其不需要承担传统媒体的注意义务，它们才能以“平台”这种商业模式发展。而法律之所以对其责任做这种特殊的处理，就是希望使其成为中立工具，能够相对公平、无歧视地对待所有接入。但是当下超级平台间相互封闭，背离了法律政策选择的初衷，因此需要通过竞争政策的介入调控，防止出现监管套利。

但是共享经济存在的不足，也需要认识到，平台经济形成了非常复杂的技术和商业生态，和传统产业差别很大，如何找到切中实质的竞争规则是非常重要的。这就需要通过立法过程，保障未来规则设计能够充分平衡协调各个方面的权益，契合产业运行的内在规律。

因此，面对创新，及时调试法律和监管规则，在法治的轨道上规范企业行为，引导背后的资本活动，是遏制资本无序扩张的重点。这样既能解决现实中不断出现的新问题，又能创造一种稳定的预期，把规则变动引致的社会成本降到最低。如果法律及监管的“工程能力”增强，就可以给资本更多空间，更好地动员其参与到社会主义市场经济的建设中来。相反，如果法律及监管的能力跟不上，可能就没办法有效利用资本，也就丧失了引导其增进社会整体福利的机会。