记者／李玉坤

随着互联网经济的发展，这些年，外卖、快递成为很多人生活中不可或缺的一部分，外卖员、快递员等平台从业者的权益问题日益凸显，外卖小哥“不下刀子就接单”，成为“困在系统里的人”。

对此，全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方建议，应立法保障平台从业者休息的权利，工作时间不应超过12小时，实行最低工资制度。在社会保险方面，应设立平台从业者职业伤害保险。

困境：身份认定难，保障难

在今年北京“两会”期间共享经济 外卖，北京市人大代表杜海霞也关注到平台用工的困境。

“平台在跟众包骑手签定协议的时候，通常会提醒骑手平台只承担信息的发布责任，把自己定义为信息发布平台，这样就规避了劳动关系。骑手如果不同意这个协议就没办法注册。所以，他一旦成为众包骑手，他们之间就很难在法律上得到对于劳动关系的支持。”杜海霞说。

肖胜方也发现，网约车司机、网约外卖送餐员，这些未与网络平台签订劳动合同的从业人员在法律身份上既不能被归入劳动关系，又与自主劳动的承揽人有着显著区别，在法律上陷入难以归类的尴尬境地，缺乏对应的保障措施。

他分析了平台从业者法律身份难认定的原因。劳动关系或非劳动关系是我国用工形态的基本分类。平台用工主体地位的虚化使平台就业关系不完全符合劳动关系的特征，但平台系统对从业者的操控又使其难以摆脱劳动关系的从属性特征。劳动关系或非劳动关系的归类，又意味着平台从业者的劳动权益会进入“强保护”或“无保护”的法律格局。

国外其实也存在这种问题。在英国，Uber坚持司机是独立承包商，但司机主张自己是工人。经过六年仲裁和诉讼，2021年2月19日，英国最高法院终于裁定Uber平台司机是工人（worker）,而非独立承包商（self-employed and contractor）。英国对用工形态采用三分法，雇员（employee），劳动权益保障最为完善，相当于我国的劳动者；工人享有部分劳动权利，如最低工资、法定最低休息时间等；自雇者和独立承包商权利最少。

我国法律对用工形态采用劳动关系与非劳动关系的二分法分类，两者的主要区别在于劳动关系中的劳动者对用人单位存在从属性。根据国外法律实践及我国法律现状，肖胜方不建议在我国建立劳动者、中间类型劳动者、自雇者的三分法用工形态，而建议对平台新型从业者单独立法，明确中间类型劳动者的法律身份，给予其低于劳动者、高于非劳动者保障程度的保护，避免对现有用工体系的大规模改造。

现状：近8000万人提供共享经济服务

《中国共享经济发展报告（2020）》显示我国共享经济参与人数约8亿人，其中提供服务者人数7800万人，网约车、外卖餐饮在网民的普及率分别达到47.4%和51.58%，平台新型用工已具有相当的规模。2020年2月，“网约配送员”已经正式纳入国家职业分类目录，成为一种新职业。今年2月，人社部刚公示网约出租车司机拟成新工种。

肖胜方认为，这些都是平台新型从业者社会化的表现，这为国家立法干预新型用工关系提供了必要性。

同时，他认为传统劳动关系中劳动者的从属性特征构成国家干预劳动关系的理论根据。

“从属性的存在决定了劳动者在劳动关系中受到侵害时自力救济的不足，国家干预能起到保护弱者、匡正公平、保障劳动关系平衡的作用。平台从业者在一定程度上受制于平台管理的部分从属性特征决定了其自力救济的无力，国家应建立适度的保障制度以弥补平台从业者部分从属性带来的能力不足。”肖胜方说。

对平台新型从业者的保障水平应设置到何种程度？他认为，过低或过高都不好。

肖胜方解释，因为某种程度上，对某种用工形式的法律保障程度与用工主体对这种用工模式的接纳程度成反向关系，即高法律保障意味着低就业机会。特别对于新就业形态，这种反向关系在制度与资本博弈的过程中体现得更为明显。因此，对平台新型从业者的法律保障水平应限制在合理的范围内，力求权益保障与就业机会的平衡。

建议：单独立法，实施最低工资制度

针对平台新型从业者单独立法，给予其在用工类别中的法律身份，在劳动权益保障方面，应赋予平台新型从业者劳动基准权利。

“我们应赋予平台新型从业者在工作与休息时间、最低工资、劳动安全保障方面的劳动基准权利。劳动基准是国家在工作时间和休息时间、最低工资、劳动安全保障方面规定的最低标准。尽管平台从业者难以归入劳动者的范畴，但作为现代法意义上的人，其健康权利、安全权利、基本的经济生存需要应当得到满足。”肖胜方说。

他建议，要求平台建立报酬及时支付制度，可规定从业者对收入提现的最长时间，如3天，从产生实际收益的当日起算，鼓励平台即时支付报酬，避免平台出现“欠薪”现象。同时，对平台从业者应实施最低工资制度，平台应对专职的从业者进行小时收入的统计，低于最低小时工资标准的，应降低平台的抽成比例。

对于平台从业者的职业伤害保险问题，肖胜方认为，可根据平台存在一定的管理功能及从业人员存在部分自雇性特征，要求平台与从业者共同付费，实现从业者的职业风险由平台与从业者共担的机制。就养老保险及医疗保险而言，应允许平台从业者以灵活就业人员身份在就业地参保。

探讨：等待时间计入工作时间

一段时间，一些外卖平台曾设置“多等待5分钟”功能，以减少外卖小哥的压力，但被认为是“甩锅消费者”。在工作和休息时间方面，肖胜方提出了自己的看法。

他表示，平台工作任务化的特征使工作时间的计算具有一定特殊性。平台从业者直接提供服务的时间是从接受订单到完成订单的时间，这段时间创造价值，产生收益。但等待订单的时间并不产生收益，能否算作工作时间？等待时间是上一个订单完成与下一个订单出现中间的间隔时间，时长较短共享经济 外卖，专职从事平台业务的从业者很难利用等待时间去完成其他非工作事项，除非停止接单。因此，等待时间应视为工作的准备时间，计入工作时间。

平台从业者的日工作时间是否应与标准工时制一致，以8小时为限？肖胜方认为，不必以标准工时为限。由于订单之间存在等待时间，身体可做适当调整，因而，包括等待时间在内的工作时间可以适当延长，但一天不应超过12小时，平台系统可通过技术进行控制，保障从业者的健康及公共安全。