联商专栏：突如其来的新冠肺炎疫情打乱了很多行业的阵脚。餐饮企业遭遇寒冬，门庭冷落、客流稀少；新零售等企业的订单却呈爆发式增长，“疫”外出现“用工荒”。以阿里巴巴集团旗下盒马鲜生超市为代表，线上业务量激增的大型商超等零售业员工缺口达几千人。

盒马与云海肴合作“共享员工”，图为云海肴员工接受上岗前培训。

2月初，盒马宣布联手云海肴、青年餐厅等餐饮行业品牌开启“共享员工”模式，鼓励赋闲待业的餐饮行业员工增援订单激增的新零售生活消费岗位。

在市场的推动下餐饮企业与物流商超共享员工，“共享员工”横空出世。

2月12日，市商务委副主任刘敏透露，针对电商平台用工紧张情况，上海推动重点电商平台与餐饮企业合作开展“共享员工”。目前电商平台和餐饮企业共享员工已达1500名。

继盒马之后，沃尔玛、生鲜传奇、京东、苏宁、联想等企业相继跟进，“共享员工”模式已从商超与餐饮业发展到物流和制造业。

其实，“共享员工”并不是近期才出现的新概念。早在 2008 年金融危机，多国企业为降成本鼓励 “工作机会共享”，就是如今“共享员工”最早的形态。

什么是“共享员工”？

“共享员工”是企业和企业之间以“借用”或“外派”的方式实现劳动力的流动，从而提高人力资源配置效率的灵活用工方式，实现人力成本转化为人力资本。

“共享员工”在短期内可以很好地协调劳动力的流动和使用，使得市场资源配置更合理，但同时共享员工的使用也存在一定的局限性。

“共享员工”的应用范围

“共享员工”适应的企业类型和岗位工种是有限的，通常适合季节性用工、密集型服务用工、用工流动性大的企业，同时适合的岗位一般是底层岗位，即通过短期、快速培训能就能工作的岗位，例如餐饮服务、零售促销、快递分拣、物业保安等等。

对于技术要求比较高的工作岗位，共享员工一般无法在短期内达到上岗要求，而且不同企业、行业之间差异较大，此模式很难保证公司的正常运转，所以并不适用。目前，掀起“共享员工”热潮的一般是以餐饮企业和快递企业居多。

“共享员工”的法律关系

在目前流行的“共享员工”的操作中，大量使用“临时工、兼职、灵活用工”等概念，实际上，这些概念均不是法律意义上的概念。

以“兼职”为例，根据实际情况的不同，它有可能是劳动关系，有可能是非全日制关系，也有可能是劳务合作；以“灵活用工”为例，它有可能是业务外包，有可能是新业态用工，甚至也有可能就是劳务派遣。

“共享员工”至少涉及三方：人员共享方、人员使用方以及员工方。“共享员工”操作的风控要点，首先就是要厘清这三方之间的法律关系。

三方总体上是一个B2B2C的关系，当中涉及两大类：B2B与B2C。B2B餐饮企业与物流商超共享员工，指的是人员共享方与人员使用方之间建立什么法律关系；B2C，指的是人员共享方、人员使用方分别与员工建立什么法律关系。法律关系合规建立的前提下，才能正确处理好结算与风控等要塞问题。

共享方与使用方之间，可以建立两类合作方式：人员借用合作关系、业务外包合作关系。业务外包合作涉及共享方的经营范围、业务外包意愿、管理精力等复杂情况，因此，目前的“共享员工”使用前者的居多。

人员借用合作关系中，双方协议的重点涉及薪资社保福利结算、支付方式、用工中产生的类工伤风险分担、税务处理、“共享”结束后的人员退回等。共享方与员工之间，是劳动关系；

在员工被“共享”的特殊时期，双方劳动关系中的核心内容，如工作内容、工作地点、薪资福利、工时休息休假、社会保险等，会发生什么样的一些变化，包括双方各自的权利与义务等，需要双方通过补充协议等方式一一明确。

使用方与员工方之间，法律关系可谓错综复杂。视与共享方合作方式的不同以及对员工“使用”方式的不同：可能成立标准化的劳动关系，可能成立劳务关系，可能成立非全日制劳动关系，可能成立个人承包经营合作关系，也可能成立新业态用工等关系。

B2C的具体模式方面，示范如下：

模式一：员工共享期间，与共享方的劳动关系中止（非终止），与使用方建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系；

模式二：参考最高院司法解释四的规定，原劳动关系与新劳动关系共存，通过三方协议以及社保缴纳备案等方式，解决潜在的社保与待遇理赔等问题；

模式三：共享方与员工保留劳动关系，使用方与员工同时建立劳务关系，这种模式需要考虑劳务报酬的个税预扣预缴等问题。

“共享员工”合同签订方式建议

北京市安理律师事务所合伙人李学辉建议，餐饮企业和电商企业最好直接签订借用协议，而非电商企业与员工直接签订劳务合同，餐饮企业和电商企业应当共同加强对员工的管理。另外，两家用人单位应当在借调协议中明确双方的权利义务，尽量避免发生争议。

李学辉指出，达成合作协议之后，餐饮企业与员工仍然具有劳动合同关系，餐饮企业依据劳动合同继续享受合同权利、履行合同义务。

同时，员工应当按照餐饮企业的指派或者经餐饮企业同意与电商企业签订的劳务合同履行义务，领取报酬，要求电商企业购买商业保险等。

“共享员工”工资发放和社保缴纳方式

劳动法专家邱婕建议，输出企业、输入企业和员工订立三方“共享员工协议”，就共享期间的员工工资支付、工时标准、管理规章、社保关系、工伤责任等加以约定。

参照《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2002年）第九条的思路：

用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位，期满后劳动者回到原单位的，原用人单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务。

用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。

此外，按照《工伤保险条例》第43条规定，在三方协议基础上，可妥善处理工伤风险。实践中一些餐饮企业以业务外包形式承接业务处理三方关系，也切实可行。

业内人士认为，在劳务关系下，“共享员工”模式属于跨行业“借调”用工的模式，即社保仍由原单位缴纳、工资由借用单位承担并由原单位负责发放。在休息休假方面也应当遵守法律的强制性规定，在保障劳动者的休息权利的同时，应支付加班费。

中国劳动关系学院法学院劳动法教研室主任宋艳慧指出，工伤保险由用人单位单独缴纳，发生工伤事故后有给付义务。

电商企业作为实际用工单位，要加强对员工的培训，提供约定劳动条件，按时支付劳动报酬，防范工伤事故的发生，购买商业保险分散用工风险等。

“共享员工”的未来发展

“共享员工”模式使企业的人力资源转变为人力资本，给员工提供多元化工作机会，促进整体经济收入提升。企业通过多元化用工形式，使用共享员工减少用工成本压力，最大程度盘活企业资产，加强企业的灵活性，实现“三赢”的局面。

目前在欧美日韩等发达国家，类似“共享员工”的灵活用工模式已经成为主流。据公开资料显示，2019年，日本企业界灵活用工渗透率已高达49%，美国紧随其后达到42%。《2019年中国灵活用工发展白皮书》显示，2019年灵活用工在我国得到快速发展，企业采用灵活用工的比例达到44.6%，68.7%的企业明确表示将在未来采用灵活用工，超过9成员工愿意尝试灵活用工的岗位。

但同时，“共享员工”模式容易使企业面临工资、社保、工伤、劳资纠纷、民事纠纷等用工风险，造成管理失控。如果企业因为自身原因或者条件限制不能很好地处理上述问题，建议依据实际情况与专业第三方用工平台合作，实现多元化用工，规避风险，提高效率。当然，能够在用工时就提前合规处理是最好的。

在实务中，为了合理完善地实现共享员工模式，企业和员工应该采取自愿原则和现有工作与原工作基本匹配，共享员工采用借用、外派形式，同时注意自身资格确认。“共享员工”只是劳动合同主体不同，工作内容进行变更、服务对象进行变更，共享员工依据劳动合同继续享受原单位合同权利、履行合同义务。

“共享员工”不仅是一种应急措施，更是未来用工的趋势。目前有很多“共享员工”的方式并没有很成熟，依旧存在法律风险，而这种模式想要健康且可持续地发展下去，必须有一套完整的体系和流程，国际上的普遍做法是，由第三方公司来协调企业之间的用工需求。

基于此，对共享员工和企业都比较有利的模式应该是启动灵活用工平台，利用大数据对供需双方进行匹配，进行资源整合，同时平台可以帮助解决共享员工管理过程中遇到的用工风险、劳资纠纷等。

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