2021年将是反垄断“大年”，4月22日，全国市场监管系统反垄断工作会议如此定义。

4月起市场规制和共享经济，系列动作拉开了反垄断“大年”的大幕。阿里182.28亿元罚款靴子落地，国家市场监管总局向阿里提出16条行政指导意见，要求其全面深入自查，检视并规范自身经营行为；紧接着，市场监管总局等三部门的行政指导会提出建立“平台经济新秩序”；此后，连续三天，阿里、腾讯、字节跳动等34家互联网平台企业作出《依法合规经营承诺书》。

继电商平台被罚后，外卖平台也在为“二选一”买单。4月26日，市场监管总局发布消息称，根据举报，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

“二选一”问题何解？链接封禁等新的垄断行为该如何规制？4月底，南财集团合规科技研究院举办“平台经济健康持续发展”研讨会，与会专家就平台反垄断热点问题展开讨论。

“二选一”问题尤为突出

“二选一”是指平台企业要求，合作商家只能入驻一家网络销售平台，不能同时入驻竞争对手平台。

4月13日，市场监管总局等三部门召开互联网平台企业行政指导会，会上着重点出“二选一”：强迫实施“二选一”问题尤为突出，是平台经济领域资本任性、无序扩张的突出反映，是对市场竞争秩序的公然践踏和破坏。

天元律师事务所合伙人黄伟表示，“二选一”行为对市场内的竞争对手、平台内商家、消费者乃至整体市场发展都会造成严重的损害。比如，对商家而言，在多个平台开店有利于其扩大销售，但“二选一”限制了商家的经营自主权。并且“二选一”一般伴随着对商家实施搜索降权、屏蔽店铺等惩罚措施，也严重损害了商家的合法利益。

对于消费者而言，“二选一”限制了消费者自由选择权，导致消费者无法在不同的平台选择和比价，无法获得竞争性平台的特色促销优惠。

但是“二选一”行为是否违法如何定性？清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭认为仍存在分歧。

根据反垄断法，经营者的垄断行为包括：滥用市场支配地位、经营者集中、垄断协议。

刘旭表示，对于所有平台企业而言，无论是通过胁迫手段强制商户“二选一”，还是基于商户自愿达成的独家合作协议，都可以按纵向垄断协议来适用反垄断法第十四条兜底条款进行规范；对于涉嫌存在市场支配地位的平台企业，可以根据反垄断法第十七条第一款第四条，按照滥用市场支配地位限定交易行为来规范。

2009年4月工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》(征求意见稿)第六条中曾规定：“禁止经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”刘旭认为，该条将垄断行为的适用范围扩大到没有市场支配地位的经营者，对规制平台“二选一”更有力。但遗憾的是，最终该条款没有出现在正式生效的规定中。

不过，此次市场监管总局调查中认定阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位，在刘旭看来有进步意义，为规制平台经济各类滥用市场支配地位行为提供了良好示范。

链接封禁等垄断形式如何规制？

阿里被罚被视为中国互联网领域认定垄断行为成立的第一案，并创造了中国反垄断法实施以来的处罚金额纪录。

在此之前，反垄断法尤其是在互联网领域似乎尚未发挥其威力。开战至今10年的3Q大战，最终法院认定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位。

曾经在3Q大战中代理奇虎360的律师、北京市竞天公诚律师事务所合伙人赵烨表示市场规制和共享经济，当时公众对“二选一”屏蔽行为的认知并不是很清楚。

黄伟认为互联网领域的反垄断案件，要结合个案的行业特点、时空背景来具体分析。“互联网领域技术和商业模式创新活跃，加之互联网具有的开放、互联互通的特点，为潜在竞争者快速进入市场、跨界竞争，对市场格局形成冲击甚至颠覆创造了有利条件。”

3Q大战中涉及的即时通信软件，最高院认定在争议行为发生时，市场上存在着数十款即时通信软件，QQ面临的飞信、阿里旺旺、YY等竞争对手发展迅猛，不同背景和技术的企业也竞相进入该领域，竞争格局多元化，创新活跃，呈现蓬勃发展的态势，是典型的动态竞争市场。

但同时，黄伟也强调，互联网平台在达到一定规模后形成的网络效应，以及平台内用户对平台形成的路径依赖和锁定效应，也会形成垄断平台的“护城河”，使潜在竞争者面临很高的市场进入和扩张的障碍。

赵烨也认为，这些年最大的变化并不在法律界，而在于商业和实务界。阿里、腾讯的实力较于十年前已不可同日而语。

2020年12月中央经济工作会议上，“强化反垄断和防止资本无序扩张”被强调，并确定为今年中国经济工作的重点任务。

中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东认为，数字平台通过移动端与网络端使用户和平台产生强连接，利用杠杆效应将市场力量延伸至其他市场，在横向与纵向市场实施排他性行为，呈现出混合经营的趋势，从而强化了平台生态系统的市场力量。

在这样一种新的平台生态模式下，也出现了新的垄断形式。

中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，应警惕拒绝交易、采取排序策略、利用杠杆效用传导优势等平台自我优待行为。

社交软件平台微信对钉钉、飞书关闭API接口等链接封禁也是平台自我优待的表现形式，包括拒绝交易、拒绝开放数据端口；无法直接跳转，增加用户使用障碍；修改控制链接及其跳转内容等。

目前，链接封禁已成为美国反垄断领域的规制重点。在美国联邦贸易委员会(FTC)诉脸书垄断的案例中，脸书作为一个开放社交平台，在第三方服务与其自身提供的服务产生冲突时，脸书就会拒绝第三方API端口的接入。

平台企业系统是否应该开放？数据端口是否可以敞开？深圳大学特聘教授、中国社科院法学所研究员王晓晔认为，数据互操作是数字经济发展的关键。但是，如果允许竞争性平台之间的数据进行连续和实时的互操作，可能会影响平台收集数据的动力，产生竞争损害。

她担心，竞争者之间不受限制的互操作会导致搭便车行为。“正如同产权一样，如果可以随意地向竞争对手开放，谁还有动力进行创新和投资？在数据领域同样有这个问题。”

杨东则认为，数据只有共享才能发挥其作用。自己开放数据的同时获得竞争对手的数据，有利于平台算法能力提升。

平台反垄断监管趋严

进入反垄断“大年”，各方动作频仍。

执法层面，4月26日，国家市场监督管理总局副局长甘霖答记者问时表示，市场监督管理部门会进一步对反垄断和反不正当竞争“两反”执法的相关信息加大公开力度，加大对违法案件的公示，发挥其以案释法作用。

司法层面，最高法知识产权法庭副庭长郃中林称，依法支持和监督反垄断行政执法部门履行职责，促进形成行政执法和司法合力，依法制止和打击互联网领域垄断行为。

4月29日，中纪委官网刊文：《平台经济反垄断监管释放清晰信号：打破赢者通吃》。

反垄断利剑已出鞘。

黄伟认为，3Q大战以来，我国对互联网领域总体秉持包容审慎的监管理念，对新业态、新模式先“看一看”“放一放”，再监管，有效地激发了市场创新的活力，也造就了近年来我国互联网行业的飞速发展。但随着各大互联网平台做大做强，诸如“二选一”等明显垄断市场、低效竞争的现象却不断蔓延，已经成为阻碍市场创新，危害我国经济健康发展的顽疾。

“在此背景下，我们的监管理念也需要从‘包容审慎’监管向‘积极、协同、审慎、依法’监管转型，对明显损害竞争的行为应当积极介入、严格执法。”黄伟说。

不过，与会专家一再强调，反垄断反的不是垄断地位，而是垄断行为。要以法律为依据，根据平台违法行为来确定垄断行为。

王晓晔举例称，并购是否真的会排除限制竞争，需要依法判定。有的时候，大平台并购并非坏事，由于平台的互联互通，也会提高企业的效率，降低成本。

刘晓春也表示，大平台并购是很多初创企业的退出机制，不一定是简单的控制、垄断，也可能是整合经济活力，所以一定要全盘来考虑。

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