作者简介：

彭岳，南京大学法学院副教授。江苏 南京 210093

原文出处：

《行政法学研究》(京)2016年第20161期第117-131页

内容提要：

随着互联网技术的发展和普及，依托互联网平台的共享经济得到长足发展。以互联网专车为代表的共享经济冲击着传统出租车行业，引发诸多规制难题。对于“互联网+”这一新兴业态，规制者不应简单地将之视为传统行业的互联网化，并依据全有全无的规制策略，以类比方式施加传统规则。为鼓励市场创新，规制者应践行《行政许可法》所规定的回应型规制策略，探讨规制的深层理据和价值，减少行政干预。

With the development and popularization of internet technology,the sharing economy depending on internet platform has made great stride forward.The internet chauffeured car services,which is a typical case of sharing economy impacts the traditonal taxi industry and triggers a lot of regualtion puzzles.As to the new industry of ‘internet +',regulators should not put it as internetization of traditonal industries,and regulate it according to traditional rules of the "all-or-nothing" regulation strategy.With the aim of encouraging maket innovation,regualtors should fulfill the reponsive regulation stratey stipulated in Adiministative Licence Law,probe into the deep reasons and value of regualtion and reduce administrative intervention.

关 键 词：

共享经济/法律规制/互联网专车/回应型规制策略Sharing Economy/Legal Regulation/Internet Chauffeured Car Services/Responsive Regualtion Strategy

随着物质生活水平的极大提高以及互联网技术的迅猛发展共享经济 法律，共享经济已渐成规模。借助于互联网平台提供的丰富信息以及精准配对服务，被常规市场排除在外的服务提供者和接受者、设施或资金供给方和需求方得以达成交易，既盘活了闲置的人力、设施和资金，又满足乃至激发了现有和潜在的需求。

在一定程度上，共享经济的勃兴再次印证了科斯交易成本理论的解释力，即随着交易成本的降低，现有的交易模式和制度将会经历一次震荡，直到再次达到帕累托最优。

然而，正如奥尔森所言，科斯交易成本理论以人们自愿交换为前提假设，但是，理性的自利也会引导人们利用手中的权力去强迫他人。①因此，即使共享经济所依赖的“互联网+”经济模式被认同，并且符合“大众创业、万众创新”理念，也很难保证此类经济能够顺利发展，促进资源最优配置。

以最近风头正劲的互联网专车营运为例，权力乃至暴力因素屡屡出现在各类争议之中。其中，各地出租车司机围追、堵截甚至恐吓专车司机屡禁不止，一线交通执法部门“钓鱼执法”时有发生。与此同时，交通主管部门以及越来越多的地方政府均明确禁止私家车接入网络平台参与运输经营。从合法性角度考察，无论是出租车司机的暴力行为还是执法部门的不当行政行为自应予以禁止。但如果规制部门利用公共权力维护特殊集团的利益，阻碍新兴经济业态的发展，则应当引起足够重视。

对于降低交易成本的市场创新而言，任何权力的介入均有可能大幅度提高该交易成本，从而扼杀了有利于资源配置的新业态。其中，依据现有规制框架对共享经济实施严格监管的执法行为因套上了合法性外衣而危害尤大。为防止现有规制框架不当限制市场创新，对于共享经济，居于中立地位的规制者应当思考如下三个问题：

首先，共享经济是一种值得保护和鼓励的市场创新吗？

其次，现有的针对同类商业行为的规制框架是否也一并适用于此类共享经济？

再次，如何使法律规制跟上共享经济发展的脚步？②

本文第一部分以互联网专车为例，说明共享经济的特点、对现有商业业态的冲击以及所引发的规制难题。第二部分立足现有法律规制框架，讨论互联网专车的法律创新是否符合相关规定。第三部分则从回应型规制的角度，讨论政府权力介入自愿交易的时机、方式以及原则。第四部分就是否以及如何规制互联网专车提出相关建议。

一、共享经济、市场创新与法律规制难题

(一)从熟人共享经济到大众共享经济

在人类社会的漫长发展过程中，共享经济形态一直存在，主要表现为物的所有权人同他人分享使用该物。

共享经济的实现需满足两个要素：

第一，客观上，必须存在可供分享的物品，该物品的利用效能被系统性地低估；

第二，主观上，参与人必须拥有分享的态度和动机。③

早期，与共享经济相类似的社会互惠行为多限于熟人之间。如异地走亲访友者往往会短暂借住在当地亲朋家中，离学校较远的家长们会自发拼车接送学生，在一定程度上，结婚礼金也是一种变相的借贷，以满足新人们突增的资金需求。④

随着工业化和城市化进程的加速，人们物质生活日益丰富，越来越多的物品处于未被充分利用的状态之中。然而，共享经济并没有随着个人交往面的扩大而迅速发展。以搭乘车辆为例，基于各种原因，潜在的乘车人和驾驶人临时地汇集在某一特定时空内，这种世俗的不经意构建成了城市日常生活的平淡、乏味和冷漠，也决定了人与人之间的浅层次互动必然缺乏焦点。当交通高峰来临或天气突变时，一个常见的场景是：一方面，道路上奔驰着众多处于空载状态的车辆；另一方面，道路边站立着一个个焦急的候车人。

对于这一显而易见的资源浪费，在场的人们却无能为力。究其原因有二：

一是现代社会中，共享经济的潜在参与者因为相互之间缺乏足够的信任而陷入普遍的群体性孤独状态之中，进而对共享经济持消极态度或缺乏足够动机。

二是现代社会中，共享经济具有动态性，为充分利用某一物品的闲置功能，相关参与人必须花费巨大成本才能最终达成协议。

可以说，人与人之间缺乏信任以及交易成本的高昂，直接限制了共享经济在现代社会的发展。

当前，借助于互联网点对点即时通讯技术，通过市场创新，互联网专车平台大大降低了交易成本，并创造出一个值得参与人依赖的抽象体系，改变了人们对共享经济的消极态度，同时，相对较低的花费和较高的回报也激励着越来越多的人参与到共享经济之中。

首先，为降低交易成本问题，利用所拥有的大数据及实时撮合机制，互联网专车平台搭建了一个相对封闭的个人对个人市场(peer-to-peer market)。⑤

该市场可以大幅度地提高共享经济参与人对相关信息和资源的易得性(accessibility)，具体表现为：需要乘车的乘客可通过移动通讯设备接入专车平台随时获得价格合理的驾乘服务；有能力载客的车辆驾驶人可通过移动通讯设备接入专车平台随时提供价格合理的驾乘服务。对于市场参与人而言，相关市场规模越大，则乘车服务的易得性越强。

同样，乘车服务的易得性越强，则越能吸引更多的乘车人和驾驶入加入到相关市场之中。正因为如此，互联网专车平台在成立之初就表现出咄咄逼人的发展势头，并在极短时间内形成了垄断竞争的态势。

其次，为改变陌生人对共享经济的消极态度，互联网专车平台利用“脱域”(disembeding)技术，将陌生人之间的信任问题转化为个人对抽象体系的信任问题。

所谓“脱域”指的是，通过象征标志和专家系统等机制，将特定社会关系从彼此互动的时间—空间情景中提取出来进行重构的过程。⑥其中，象征标志是一种能够将信息传递开来的媒介，通过该媒介，共享经济参与人无须考虑特定场景下个人或团体的特殊品质。

在互联网专车平台中共享经济 法律，相关的象征标志被简化为地点、时间和价格等三大要素，乘车人只要在专车软件中输入具体数据，即可获得专车平台的回应。

与之相配套，由现代通讯技术和专业团队所组成的专家系统将在场的交易关系分拆为“线上线下”(O2O)的非在场交易关系。只要技术条件允许，共享经济中的各个环节将被放置在互联网专车平台上完成，而线下的任务被缩减为将乘客从一地载运到另一地这一纯粹的物理送达行为。由于业务主要集中在线上，共享经济参与人对互联网专车平台自身品质的关注远远大于对具体参与人个人品质的关注。在这种情况下，对互联网专车平台的依赖化解了参与人对共享经济的消极态度。

最后，为鼓励越来越多的个人参与到共享经济之中，并与传统出租者和包车行业展开市场竞争，各互联网专车平台公司采取了较为激进的市场策略——费用补贴。

不同于一般公共交通或私人交通服务提供商，专车平台无须实际拥有交通工具和驾驶人员。其竞争优势在于能够实时收集交通供求的大数据，并迅速撮合交易。

问题是，如果专车平台所建构的市场缺乏足够的规模，则很难达到有效撮合的效果。为克服人们对共享经济的文化抵触情绪，打破传统行业的竞争门槛，迅速做大市场规模，在成立之初，互联网专车平台几乎均以挑起价格战来博取市场的眼球。由于共享经济的绝大部分环节均放置在互联网专车平台之上，此类眼球经济极有可能转化为切实的市场份额。

(二)互联网专车平台的市场创新及规制难题

表面上看，互联网专车平台是点对点即时通讯技术发展成熟的一个必然产物，是技术创新的一种。然而，如果我们改变一个角度，将即时通讯技术放在一个更为广阔的商业模式中考察，则可发现，技术进步只是为市场创新准备了物质条件。⑦借助于移动通讯终端的普及，互联网专车平台做出了两项市场创新：

其一，有别于传统的巡游式出租车交易模式，互联网专车平台利用“脱域”技术，将绝大部分交易从随机在场的面对面承诺转化为客观的非在场线上订单。

对于驾驶人而言，只要接到订单指令，就可以直接履行合同，从而省却了巨额的搜寻成本。同时，由于专车平台指挥中心可对驾驶入的服务行为实施实时监控，并且乘车人可事后对其服务评分，故很少发生临时“跳单”或服务态度欠佳的情况。对于乘车人而言，借助专车平台，无须利用“欠充分的归纳性知识”来寻求潜在的提供驾乘服务的驾驶入，因而可以更好地规划时间，提高效率。

其二，与传统的预约式出租车模式不同，互联网专车平台则以实时撮合交易为其主要经营模式。

理论上，预约式出租车交易可被纳入到互联网专车平台，提高其运行效率。但是，不能认为，互联网专车平台仅仅是预约式出租车交易模式的“互联网化”。就合同架构而言，预约式出租车或包车交易模式主要涉及两个主体一个合同：提供预约服务的出租车经营人以及需要驾乘服务的乘车人；而互联网专车平台撮合交易的基本模式至少包括三方当事人两类合同：一类是共享经济参与人同专车平台公司之间签订的居间合同；另一类是共享经济参与人之间的运输合同。由于提供驾乘服务的共享经济参与人并不必然是出租车经营人，因此，互联网专车平台具有更为广阔的应用空间。

尽管其商业模式有别于传统的出租车服务，互联网专车平台所促成的点对点送达服务，却直接与传统出租车行业相竞争，直接影响到出租车公司的利润和出租车驾驶员的收入，引发了商业冲突和社会矛盾。

在以自愿交易为前提的市场经济中，因市场创新引发的资源重新配置比比皆是，相应地，此类创造性毁灭因为是正常市场竞争的结果而被认为有利于整个社会的进步。⑧因此，对传统行业没落的悲叹和对该行业从业者生计的关怀，不足以让国家施加有形之手直接干涉市场运行。易言之，国家对于新兴行业或市场创新的规制应立基于该行业或创新自身的特性，而非出于对其他竞争性行业和从业人员的父爱主义。

然而，法律相对于经济发展的滞后性以及法律特有的形式主义思维模式决定了：对于难以预见的市场创新，现有的法律规定往往会涵盖过度或涵盖不足(over-inclusive or under-inclusive)。一旦利益受到威胁，传统行业的从业者们就会利用这一法律内生缺陷，要求执法者将市场创新纳入到规制范围之内。当以自愿交易为特征的市场创新与以强制权力为特征的法律规制相遇时，规制强度和灵活度将决定市场创新的走向。

可以想见，如果执法者倾向于严格执法，其结果必然是：一种以共同目标为基础的强制秩序压倒了以互惠为基础的自发秩序。⑨即使市场创新参与人试图通过司法途径来缓解行政执法的严苛，司法机关也只能在现有的法律框架内，将多元的市场创新问题压缩为单一的权利义务问题，并仅仅在法律规定所及之处做出裁决，而不会通盘地审查市场创新以及与之相关规制框架的合理性。⑩

正是由于司法机构和执法机构需要在现有的规制法律框架下来解决争议或者进行管理，此类机构并不适宜于处理市场创新与规制法律之间的冲突。也正是因为如此，当市场创新与规制法律可能发生冲突时，我们不仅应该从内部视角分析前者的合法性，还应该从外部视角考察两者之间的关系。