文/闫晓梦

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共享经济作为朝阳产业，其发展模式尚处于探索阶段。而交通出行作为共享经济的先行领域，之所以能够取得快速发展与平台持续不断的高额补贴有密切联系。以滴滴和快的为首的两个平台即是借助巨额的市场融资为消费者和司机提供补贴，迅速占领了市场。梳理共享出行行业的发展轨迹，可以发现通过补贴吸引消费者的方式似乎成为共享行业的通用规则，但这种通过“烧钱”经营共享平台的模式并不具有可持续性，并且通过低价格或免费提供服务排挤其他竞争对手存在限制竞争之嫌。

（一）共享出行涉嫌的不正当竞争

1.价格博弈

首先，共享单车平台不断通过给予用户优惠和福利的“烧钱”行为有不正当竞争之嫌。无桩共享单车最早的运营者是北京拜克洛克科技有限公司，其致力高校学生出行推出了ofo单车。在单车推广阶段有着明确的收费标准：首单免费，单次0.5元/时，使用学生证进行认证无须押金，但单车不得驶出校外。而随着摩拜单车的出现，ofo开始推向广大公众，投放量也逐渐增加，更便于短途出行。应当说经济法知识讨论共享单车，摩拜的出现促进了ofo关于GPS定位等技术的革新，而两者的竞争也让风多用户可以选择单车进行短途出行。但共享单车平台之间的竞争手段逐渐升级——采用价格战占据和扩大市场。ofo相继采用充值最高返现100%、认证用户免费骑行不限次数、固定时段免费骑行、发放月卡（1元包月）、骑行送红包等方式；摩拜则采用赠送一定天数免费骑行、充值优惠等类似方式吸引用户注册并达到固定用户、提高使用次数、培养用户使用习惯等目的。

由于两平台前期有着丰厚的融资，所以其在没有明晰的营利模式下长时间采取价格福利或补贴并不受影响，反而获益的是广大消费者。但客观而言，作为行业内的巨头，摩拜与ofo以近乎免费的方式提供骑行服务的做法无疑会加速淘汰那些在资本方面储备不足的共享单车平台，有排挤竞争对手为目的的嫌疑，符合现行《反不正当竞争法》第11条之规定。当然经济法知识讨论共享单车，不能因为ofo覆盖城市最多、押金最低、优惠最多，我们就站在学术的立场去指责其不符合法律规定或不合法理，并且低价提供服务是初创企业普遍的营销运作模式，有助于迅速开拓市场、固定客户。但时至今日，共享单车尚无明确的营利模式，而依旧不断增加投放车辆、开拓投放城市、给予用户优惠和福利的“烧钱”行为就有不正当竞争之嫌了。

其次，现行法律修订造成的困境。《反不正当竞争法（修订草案三审稿）》取消了现行法第11条对低于成本价格销售的规定，那么摩拜与ofo的价格竞争如何认定呢？在我国，竞争法采用分别立法的模式，《反垄断法》第17条第2项规定具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由低于成本价格销售商品的行为被视为垄断行为，该规定相较于《反不正当竞争法》第11条，增加了低于成本价格销售行为主体具有市场支配地位的违法要件。因此，根据《反垄断法》的规定需要先确认共享单车平台是否具有市场支配地位，那么相关市场以及市场份额的确定则成为关键。根据知名第三方数据研究机构比达咨询发布的《2016中国共享单车市场研究报告》，可以明确得出，在2016年中国共享单车整体市场份额中，ofo以51.2%的市场占有率位居第一，摩拜以40.1%排名市场第二[1]。那么从市场份额来看，ofo与摩拜在共享单车出行市场上具有市场支配地位无可争议。接下来对共享单车平台的相关商品市场进一步分析，根据ofo与摩拜单车用户平均骑行时间约为7分钟的数据[2]，结合《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第10条假定垄断者测试分析方法，得出共享单车服务于短途出行交通工具市场。根据SSNIP测试法，可以推导出公共交通（如公交车）可能对共享单车服务的市场势力产生制约作用。[3]由此，笔者认为ofo或摩拜共享单车平台在短途出行交通工具市场上不具备市场支配地位，那么最终导致《反垄断法》也无法规制ofo免费或低价提供服务排挤中小型共享单车平台的限制竞争行为。

2.围堵风波

摩拜和ofo两个共享单车服务平台的竞争还在于对空间资源的恶性竞争。两者均从发达城市向二三线城市开拓，而部分二三线城市共享单车市场尚处于不完全竞争状态，因此又吸引了大量经营者。在不同地域推出不同品牌的单车后，有限的公共空间资源无法承载和安放数量庞大的单车，出现了单车之间关于停放区域的竞争。2016年11月，ofo共享单车发布会前一天，其最大的竞争对手摩拜对其进行“围堵”，选择骑行ofo单车必须通过一排密集的摩拜单车，选择摩拜则轻而易举，围堵的做法减少了被围堵平台用户的正常使用，利益受到损害。笔者认为被丢弃单车堆积如山的现象某种程度上正是单车平台不计成本竞相投入生产、一味谋求扩张恶性竞争造成的后果。

由于该法关于空间资源的恶性竞争《反不正当竞争法》没有明文的规定，只能根据一般条款，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益”，但“围堵”并没有达到“扰乱社会经济秩序”如此严重的情节。可见，根据现行法律尚无法认定为不正当竞争。

（二）共享出行涉嫌的垄断行为

传统经济下常见的双寡头垄断竞争对手之间都存在着某种程度的默契，加之双寡头垄断本身是市场均衡的结果。所以，基于市场效率的法理允许其存在。有学者认为，在共享经济模式下，该局面很难维持，市场竞争很可能超越这种默契从而达到更高的集中程度，应当允许合并加强具体的市场行为监管来应对。[4]那么基于新技术、新业态的共享平台集中的行为是否对现有《反垄断法》及其配套规则提出了挑战呢？

滴滴与快的合并时，由于未报商务部进行经营者集中审查就饱受质疑；在滴滴收购快的成为“滴滴快的”后，其与uber进行了持久的价格补贴战，两败俱伤，最终合并，但同样未进行经营者集中审查，频遭举报。支持合并者认为，两平台合并后尽管占据极高的市场份额但并不足以也无法对消费者在出行市场上和平台司机在提供服务市场上排除、限制竞争；并且“烧钱”补贴后使得双方尚未达到上一会计年度营业额标准。而反对者则认为两平台合并具有明显的垄断意图，且按照《反垄断法》第27条市场份额、市场集中度、对消费者与经营者的影响等因素影响市场竞争应进行经营者集中审查。

滴滴与uber的合并是共享经济中较为典型也颇具争议的案件，据称ofo与摩拜两个共享平台将有合并之趋势，那么是否有必要进行经营者集中审查呢？又是否应当允许呢？面对这种通过巨额融资而后以补贴方式进行运营的模式成为新的行业规则，是否再以上一会计年度营业额标准作为向国务院商务主管部门申报的标准，不满足则按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务部应当进行依法调查”，还是应当禁止集中呢？

共享经济的运营离不开大数据的支持，通过大数据技术共享型企业进行用户匹配和动态价格调整，而用户数量和交易次数的积累又作为共享经济的副产品来不断完善大数据系统，两者相互促进。[5]由此也决定了行业内先进入者的竞争优势，其可以凭借自身不断完善的大数据优势、资本优势、技术优势等逐渐形成垄断地位，而ofo与摩拜两者的合并无异于强化了进入壁垒，排除新进入者参与竞争。因此，笔者认为根据《反垄断法》第27条、28条，应当予以禁止。其一，反垄断法对经营者集中予以规定，即是为防止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中。其二，根据SSNIP测试法进行合并控制评估时，主要考察一个追求利润最大化的假定垄断者是否能有效实施一个小而显著的非临时性涨价，就滴滴与uber合并一案，答案是显而易见的。假设ofo与摩拜合并，那么第二梯队的永安行，小蓝共享单车等将不可能再存在，或被收购或面临破产，尽管《反垄断法》保护的是竞争秩序不是竞争者，政府也鼓励品牌做大做强，但只有一个经营者的市场结构何言竞争？价格也完全在其控制之下了。

综上，如果ofo与摩拜合并，将造成市场集中度过高趋于垄断，对于上游企业利益以及消费者利益造成极大的损害，经营者集中审查势在必行。同时，针对《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条第2款“营业额的计算”[6]笔者认为商务部应当考虑共享经济行业发展特点，对此做出补充解释，譬如另行制定专门的申报标准，考虑交易规模、社会受众度等因素；[7]而对于第4条软约束条款应合理适用而非收到投诉后被动介入调查。

结语

2017年7月3日，国家发展改革委、中央网信办等八部门联合制定了《关于促进分享经济发展的指导性意见》[8]，第八项提出“鼓励和引导分享经济企业开展有效有序竞争。切实加强对分享经济领域平台企业垄断行为的监管与防范，维护消费者利益和社会公共利益，营造新旧业态、各类市场主体公平竞争的环境。严禁以违法手段开展竞争，严厉打击扰乱正常的生产经营秩序的行为。”可见，作为首份专门规范共享经济的中央文件，其以宽严相济的政策提出了对有序竞争的要求，为后期执法、相关配套法规的制定以及共享经济的发展提供了指引。

注释：

[1] 参见比达网《2016中国共享单车市场研究报告》

[2] 同5

[3] 参见王晓晔编：《反垄断法中的相关市场界定》，社会科学文献出版社2014年版，第21页。

[4] 参见刘远举：《滴滴uber合并看分享经济垄断定义》，载《中国经济时报》2016年9月10日。

[5] 参见马强：《共享经济在我国的发展现状、瓶颈及对策》，载《现代经济探讨》2016年第10期。

[6] 营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

[7] 参见万成文：《反垄断部门是否应叫停滴滴Uber合并》，载《商业观察》2016年Z1期。

[8] 国家发展改革委、中央网信办等八部门《关于促进分享经济发展的指导性意见》，发改高技[2017]1245号，2017年7月3日。

编排/吴瑜